ВИЩИЙ АРБІТРАЖНИЙ СУД УКРАЇНИ

РОЗ'ЯСНЕННЯ
N 02-5/276 від 06.08.97
м.Київ

Арбітражним судам України

Про деякі питання практики застосування Закону України
"Про підприємництво"

( В редакції Роз'яснення Вищого Арбітражного Суду
N 02-5/202 від 03.06.98 )

( Із змінами, внесеними згідно з Роз'ясненнями Вищого
арбітражного суду
N 02-5/426 від 11.11.98
N 02-5/195 від 24.04.99
N 02-5/601 від 24.12.99
N 02-5/618 від 06.11.2000
N 02-5/467 від 18.04.2001

Роз'ясненням Вищого господарського суду
N 04-5/609 від 31.05.2002

Рекомендаціями Президії Вищого господарського суду
N 04-5/1429 від 18.11.2003 )

( З моменту набрання чинності Законом ( 1775-14 ) Роз'яснення
до внесення до нього відповідних змін має застосовуватись у
частині, що узгоджується із Законом, згідно з Листом Вищого
арбітражного суду N 01-8/493 від 13.09.2000 )

( У тексті Роз'яснення, крім вступної частини, пунктів 9 і 10,
слова "арбітражний" і "арбітражні" в усіх відмінках замінено
відповідно словами "господарський" і "господарські" у
відповідних відмінках, а абревіатуру "АПК" - абревіатурою
"ГПК" згідно з Роз'ясненням Вищого господарського суду
N 04-5/609 від 31.05.2002 )

У зв'язку з внесенням Верховною Радою України змін та доповнень до Закону України "Про підприємництво" ( 698-12 ) (далі - Закон) і з метою однакового та правильного його застосування президія Вищого арбітражного суду України вважає за необхідне дати такі роз'яснення.

1. Відповідно до статей 1 і 2 Закону України "Про підприємництво" ( 698-12 ) (далі - Закон) суб'єктами підприємництва, тобто безпосередньої, самостійної, систематичної, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, можуть бути як юридичні особи усіх форм власності, так і фізичні особи за винятками, передбаченими статтею 2 Закону ( 698-12 ). Підприємницька діяльність здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб'єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. ( Абзац перший пункту 1 в редакції Роз'яснення Вищого арбітражного суду N 02-5/467 від 18.04.2001, Роз'ясненням Вищого господарського суду N 04-5/609 від 31.05.2002 )

Вирішуючи спори, пов'язані із здійсненням підприємницької діяльності, господарські суди повинні виходити з такого.

1.1. Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального Кодексу України ( 1798-12 ) (далі - ГПК) господарському суду підвідомчі спори за участю не тільки суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, але й громадян, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності. ( Підпункт 1.1 пункту 1 із змінами, внесеними згідно з Роз'ясненням Вищого господарського суду N 04-5/609 від 31.05.2002 )

1.2. У випадку коли з матеріалів справи буде встановлено, що одним з засновників підприємства, господарського товариства тощо (далі - підприємство) є фізична особа, яка Законом або вироком суду позбавлена права займатись підприємницькою діяльністю чи певним видом її, господарський суд не вправі, посилаючись на пункт 1 статті 83 ГПК та статтю 48 Цивільного кодексу України ( 1540-06 ), визнавати установчий договір недійсним повністю або в частині, що стосується цієї особи. У таких випадках слід виносити окрему ухвалу на адресу власників майна підприємства або уповноваженого ними органу та реєструючого органу (стаття 90 ГПК). ( Підпункт 1.2 пункту 1 із змінами, внесеними згідно з Роз'ясненням Вищого господарського суду N 04-5/609 від 31.05.2002 )

1.3. Якщо всупереч вимогам чинного законодавства, у тому числі частини третьої статті 2 Закону та Декрету Кабінету Міністрів України від 31.12.92 N 24-92 "Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств", одним з засновників суб'єкта підприємництва виявиться державне підприємство або державний орган, покликаний здійснювати контроль за діяльністю підприємств, господарський суд повинен з посиланням на пункт 1 частини другої статті 83 ГПК визнати недійсним повністю або в частині щодо участі такого підприємства чи органу у підприємницькій діяльності установчий договір як такий, що суперечить вимогам Закону (стаття 48 Цивільного кодексу України).

У подібних випадках також не виключено винесення окремої ухвали за правилами статті 90 ГПК.

1.4. Виходячи зі змісту частини другої статті 1 Закону ( 698-12 ), його норми не підлягають застосуванню щодо юридичних та фізичних осіб - засновників суб'єктів підприємницької діяльності та власників корпоративних прав, якщо вони самі не займаються підприємництвом (за винятком випадків, передбачених законодавством). ( Пункт 1 доповнено підпунктом 1.4 згідно з Роз'ясненням Вищого арбітражного суду N 02-5/467 від 18.04.2001 )

2. Чинне законодавство не обмежує суб'єктів підприємницької діяльності у виборі виду такої діяльності за винятками, передбаченими статтями 3 і 4 Закону ( 698-12 ), статтями 2 і 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" ( 1775-14 ). ( Абзац пункту 2 в редакції Роз'яснення Вищого арбітражного суду N 02-5/467 від 18.04.2001 )

Вирішуючи спори, пов'язані з ліцензуванням підприємницької діяльності, господарські суди повинні виходити з такого.

2.1. Ліцензуванню підлягають усі види підприємницької діяльності, зазначені у статтях 2 і 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" ( 1775-14 ).

Порядок видачі, переоформлення, анулювання ліцензій визначено Законом України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" ( 1775-14 ). Статтею 4 названого Закону право видачі ліцензії надано органам виконавчої влади, визначеним Кабінетом Міністрів України, спеціально уповноваженим виконавчим органам рад. Перелік органів ліцензування затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 14.11.2000 N 1698 "Про затвердження переліку органів ліцензування".

Якщо суб'єкту підприємницької діяльності відмовлено у видачі ліцензії з підстав, не передбачених Законом України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" ( 1775-14 ), або він не згодний з відмовою, чи не одержав відповіді у встановлений цим Законом строк, він має право звернутися до господарського суду із заявою про визнання недійсним рішення відповідного органу та/або про спонукання видати ліцензію. В останньому випадку господарському суду слід у рішенні встановлювати строк для видачі ліцензії.

Ліцензування деяких видів підприємницької діяльності, зазначених у частині другій статті 2 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" ( 1775-14 ), здійснюється у порядку, встановленому законами, які регулюють відповідні види діяльності. ( Підпункт 2.1 пункту 2 із змінами, внесеними згідно з Роз'ясненнями Вищого арбітражного N 02-5/426 від 11.11.98, N 02-5/195 від 24.04.99, N 02-5/601 від 24.12.99; в редакції Роз'яснення Вищого арбітражного суду N 02-5/467 від 18.04.2001 )

2.2. Згідно з абзацом дванадцятим пункту 7 Положення ліцензія на здійснення певного виду діяльності видається на строк, визначений органом, який її видає, але не менше як на 3 роки. Продовження терміну дії ліцензії здійснюється у порядку, встановленому для її одержання (стаття 8 положення). Отже видача ліцензії на строк менший трьох років або відмова у продовженні строку дії ліцензії надають суб'єкту підприємництва право звернутись до суду або господарського суду за захистом своїх інтересів. ( Абзац перший підпункту 2.2 пункту 2 із змінами, внесеними згідно з Роз'ясненням Вищого Арбітражного суду N 02-5/426 від 11.11.98 )

Орган, що видав ліцензію, має право зупинити її дію на певний строк або анулювати її. Господарським судам слід мати на увазі, що зупинення дії ліцензії на певний строк можливе у випадках порушення суб'єктом підприємницької діяльності ліцензійних умов та/або невиконання ним у встановлений строк обов'язкових до виконання розпоряджень органу, спеціально уповноваженого Кабінетом Міністрів України, чи органу, який видав ліцензію, щодо дотримання ліцензійних умов (частина 16 статті 4 Закону). ( Абзац другий підпункту 2.2 із змінами, внесеними згідно з Роз'ясненням Вищого Арбітражного суду N 02-5/601 від 24.12.99 )

Орган ліцензування має право анулювати ліцензію з підстав, передбачених частиною першою статті 21 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" ( 1775-14 ). Відповідне рішення може бути оскаржено ліцензіатом до експертно-апеляційної ради (стаття 7, частина п'ята статті 21 названого Закону) або в судовому порядку. В останньому випадку попереднє звернення позивача до експертно-апеляційної ради не є обов'язковим. ( Абзац підпункту 2.2 пункту 2 в редакції Роз'яснення Вищого арбітражного суду N 02-5/467 від 18.04.2001 ) ( Підпункт 2.2 пункту 2 із змінами, внесеними згідно з Роз'ясненнями Вищого арбітражного суду N 02-5/601 від 24.12.99, N 02-5/618 від 06.11.2000 )

3. Статтею 12 Закону (в редакції Закону України від 12.11.96 ( 481/96-вр ) передбачено, що держава гарантує суб'єктам підприємництва усіх форм власності рівні можливості доступу до матеріально-технічних, фінансових, трудових, інших ресурсів. А за умов поставки підприємцем товарів (виконання робіт, надання послуг) для задоволення державних потреб держава сприяє забезпеченню його матеріально-технічними та іншими ресурсами.

Згідно зі статтею 15 Закону виконання робіт і поставок для державних потреб оформлюється договорами, які укладаються суб'єктом підприємництва з відповідним державним органом. Спори, що виникають у процесі укладання, зміни, розірвання та виконання таких договорів, вирішуються господарським судом на загальних підставах. ( Абзац другий пункту 3 із змінами, внесеними згідно з Роз'ясненням Вищого господарського суду N 04-5/609 від 31.05.2002 )

Водночас згідно з частиною п'ятою статті 15 Закону (в редакції Закону України від 13.07.95 ( 304/95-вр ) не допускається прийняття державними органами актів, які визначають привілейоване становище суб'єктів підприємницької діяльності однієї з форм власності щодо суб'єктів підприємницької діяльності інших форм власності. У разі прийняття державним органом такого акта господарський суд повинен керуватись частиною другою статті 4 ГПК (в редакції від 13.05.97 ( 251/97-вр ).

4. На підставі пункту 1 статті 21 Закону України "Про підприємства в Україні" ( 887-12 ) відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями і громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Суб'єкти підприємництва вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Вирішуючи спори, пов'язані з підприємницькою діяльністю, господарський суд має керуватись нормами цивільного законодавства, тобто залежно від предмету зобов'язання взаємовідносини сторін можуть оформлятись договорами поставки, підряду, купівлі-продажу тощо.

5. Відповідно до статті 1 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" ( 98/96-вр ) від 23.03.96 (з подальшими змінами та доповненнями) такі види підприємництва, як надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг, можуть здійснюватись лише за наявності патенту, порядок одержання якого встановлений цим Законом.

Згідно з пунктом 2 статті 3-1 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" (в редакції Закону України від 10.02.98 ( 102/98-вр ) побутовими є платні послуги, що надаються замовникам з метою задоволення їх особистих потреб. Перелік таких послуг визначається Кабінетом Міністрів України і не може змінюватись протягом бюджетного року.

Названий у цьому пункті Закон не визначає порядку вирішення спорів, які можуть виникати у зв'язку, наприклад, з відмовою у видачі патенту, його анулюванням тощо. Тому господарські суди повинні керуватись загальними нормами ГПК щодо вирішення спорів, виходячи з суб'єктного складу їх учасників. ( Абзац третій пункту 5 із змінами, внесеними згідно з Рекомендаціями Президії Вищого господарського суду N 04-5/1429 від 18.11.2003 )

6. Поряд з одержанням патенту на право займатись організацією грального бізнесу цей же вид діяльності відповідно до пункту 29 статті 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" ( 1775-14 ) повинен ліцензуватись, тобто суб'єкти господарської діяльності, до яких зокрема відносяться підприємці, що здійснюють таку діяльність, зобов'язані одержати на неї ліцензію. ( Абзац пункту 6 в редакції Роз'яснення Вищого арбітражного суду N 02-5/467 від 18.04.2001 )

Якщо торговий патент відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" ( 98/96-вр ) (в редакції Закону України від 10.02.98 ( 102/98-вр ) є державним свідоцтвом, яке посвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності на особливий порядок оподаткування і видається податковим органом за місцезнаходженням суб'єкта підприємницької діяльності, то ліцензія є документом державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності і видається Радою міністрів Автономної Республіки Крим та відповідними обласними, Київською та Севастопольською міськими держадміністраціями (пункт 31 Переліку органів ліцензування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.11.2000 N 1698. ( Абзац пункту 6 в редакції Роз'яснення Вищого арбітражного суду N 02-5/467 від 18.04.2001 )

Якщо суб'єкт підприємництва, який здійснює діяльність, що підлягає патентуванню, має структурні (відокремлені) підрозділи, патент придбавається окремо для кожного такого підрозділу.

( Пункт 6 із змінами, внесеними згідно з Роз'ясненнями Вищого Арбітражного суду N 02-5/426 від 11.11.98, N 02-5/195 від 24.04.99 )

7. У статті 8 Закону наведений вичерпний перелік документів, які подаються для реєстрації суб'єкта підприємництва. До цього переліку не включено ні ліцензію, ні торговий патент. Господарські суди, вирішуючи спори, що виникають у процесі укладання чи виконання договорів, пов'язаних з підприємницькою діяльністю, зобов'язані перевіряти її відповідність чинному законодавству і в разі відсутності у суб'єкта підприємництва ліцензії або торгового патенту визнавати такі договори недійсними, на підставі статті 49 Цивільного кодексу Української РСР ( 1540-06 ). ( Абзац перший пункту 7 із змінами, внесеними згідно з Роз'ясненням Вищого арбітражного суду N 02-5/467 від 18.04.2001, із змінами, внесеними згідно з Рекомендаціями Президії Вищого господарського суду N 04-5/1429 від 18.11.2003 )

Якщо господарський суд встановить, що угоду укладено на такий вид діяльності, підприємництво в якому не застосовується (статті 3 і 4 Закону), цю угоду слід визнавати недійсною на підставі названої норми Цивільного кодексу Української РСР ( 1540-06 ). ( Абзац другий пункту 7 із змінами, внесеними згідно з Рекомендаціями Президії Вищого господарського суду N 04-5/1429 від 18.11.2003 )

8. Закон передбачає право суб'єкта підприємницької діяльності на відшкодування збитків, завданих йому державними органами, юридичними особами чи громадянами (частина четверта статті 12, частина третя статті 13, частина шоста статті 15 Закону). Спори про відшкодування збитків вирішуються судом. Заподіяна шкода підлягає відшкодуванню у повному обсязі (статті 203 і 440 Цивільного кодексу України). ( Пункт 8 із змінами, внесеними згідно з Рекомендаціями Президії Вищого господарського суду N 04-5/1429 від 18.11.2003 )

9. З питань, пов'язаних із застосуванням статті 8 Закону, слід керуватися роз'ясненнями президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 року N 02-5/334 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств" (з подальшими змінами та доповненнями).

10. У зв'язку з виданням цього роз'яснення вважати таким, що втратило чинність Інструктивне роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 25 жовтня 1991 року N ІР-01-11/2.

Перший заступник Голови Вищого арбітражного суду України М.Гречковський