АНТИМОНОПОЛЬНИЙ КОМІТЕТ УКРАЇНИ

РЕКОМЕНДАЦІЙНІ РОЗ'ЯСНЕННЯ
30.11.2006 N 3-рр

Рекомендаційні роз'яснення щодо оцінки
відповідності узгоджених дій у вигляді
створення об'єднань законодавству України
про захист економічної конкуренції

Підставою для надання рекомендаційних роз'яснень, відповідно до частини п'ятої статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ( 2210-14 ) (надалі - Закон), пункту 7 частини першої статті 13 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" ( 3659-12 ), є необхідність забезпечення однакових підходів до оцінки узгоджених дій у вигляді створення об'єднань, передбачених частиною другою статті 5 Закону, при застосуванні органами Антимонопольного комітету України положень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема частин першої, другої та четвертої статті 6, частини першої статті 10 Закону, пункту 4.2 Положення про узгоджені дії. Ці роз'яснення мають на меті забезпечити прозорість у підходах органів Антимонопольного комітету до оцінки узгоджених дій у вигляді створення об'єднань, прийнятті відповідних рішень при здійсненні учасниками об'єднань самостійно оцінки таких узгоджених дій та визначенні необхідності отримання дозволу органів Антимонопольного комітету на їх вчинення, підвищенню чіткості і прозорості установчих документів створюваних об'єднань в аспекті визначення їх відповідності законодавству про захист економічної конкуренції.

При наданні цих роз'яснень Антимонопольний комітет України виходить з аналізу положень Закону ( 2210-14 ), зокрема його статей 1, 5, 6 і 10, положень розділів 1 - 3 та пункту 4.2 Положення про узгоджені дії, досвіду їх застосування органами Антимонопольного комітету України. Практика свідчить, що найбільш поширеним видом об'єднань із числа визначених Законом, є об'єднання підприємств (суб'єктів господарювання). Через це Рекомендаційні роз'яснення стосуються створення об'єднань саме цього виду.

1. Відповідно до частини другої статті 5 Закону ( 2210-14 ) узгодженими діями є створення об'єднання, метою чи наслідком діяльності якого є координація конкурентної поведінки суб'єктів господарювання - учасників об'єднання. Відповідно до статті 1 Закону об'єднання - це об'єднання (за своєю суттю) юридичних та/або фізичних осіб, у тому числі об'єднання підприємств, а також громадські організації підприємців.

2. Координація конкурентної поведінки означає зобов'язання (не обов'язково оформлене відповідно до закону) принаймні одного суб'єкта господарювання по відношенню до іншого з власної волі дотримуватись певної поведінки на ринку. Вона виникає також унаслідок контактів між незалежними у прийнятті господарських рішень суб'єктами господарювання, коли усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність їхньої поведінки на ринку.

3. Не вважається узгодженими діями створення об'єднання, яке буде пов'язане відносинами, що забезпечують контроль, у значенні абзацу четвертого статті 1 Закону ( 2210-14 ), зі своїми учасниками, зокрема, внаслідок делегування об'єднанню повноважень, що забезпечують можливість вирішального впливу на їхню господарську діяльність. У такому випадку створення об'єднання розглядається й оцінюється як концентрація відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Як правило, створення об'єднань розглядається як узгоджені дії при створенні господарських асоціацій та консорціумів у розумінні статті 120 Господарського кодексу України ( 436-15 ); як концентрація розглядається створення корпорацій та концернів, що характеризуються ознаками, наведеними у статті 120 Господарського кодексу України.

4. Виходячи з положення частини четвертої статті 6 Закону ( 2210-14 ), не потребують дозволу такі узгоджені дії, які не призводять до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно не потребують дозволу узгоджені дії у вигляді створення об'єднань, якщо вони не призводять до зазначених наслідків.

5. Недопущення, усунення чи обмеження конкуренції може бути як метою, так і наслідком реалізації узгоджених дій, що мають іншу - правомірну мету.

6. Оцінка узгоджених дій у вигляді створення об'єднання щодо можливого обмеження конкуренції передбачає визначення предмета узгодженої поведінки (на який спрямовано виконання функцій об'єднання) та встановлення того, чи виконання створюваним об'єднанням своїх функцій таким чином, як вони визначені установчими документами, відповідним нормативно-правовим актом, може призвести до обмеження конкуренції між учасниками об'єднання, або між ними та їх конкурентами - не учасниками об'єднання (функціональний тест).

7. Якщо узгоджені дії у вигляді створення об'єднання за своїм предметом або наслідками їх реалізації можуть призвести до обмежень конкуренції (позитивна відповідь на тест), як це вказано у пункті 6 цих роз'яснень, то для оцінки цих узгоджених дій необхідно визначити, наскільки діяльність створеного об'єднання відповідно до своєї мети і закріплених функцій становитиме загрозу конкуренції на задіяному ринку. Така оцінка, переважно, вимагає аналізу структури й стану задіяного ринку (структурний тест).

8. Функції об'єднань, що не викликають занепокоєння з точки зору критеріїв функціонального тесту (негативна відповідь на тест), викладено в Типових вимогах до створення господарської асоціації для загального звільнення від попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України на її створення.

9. Ефективність застосування функціонального тесту залежить від чіткості, прозорості положень установчих документів створюваної асоціації, положень нормативно-правових актів, що регулюють діяльність такого об'єднання.

Чіткість та однозначність положень установчих документів створюваного об'єднання щодо мети його створення, змісту і обсягу його функцій, що дозволяють впевнено окреслити рамки тих питань, з яких об'єднання взаємодіятиме зі своїми учасниками і щодо яких немає занепокоєння з точки зору можливого їх негативного впливу на конкуренцію, дозволяє вважати узгоджені дії такими, що не потребують дозволу Антимонопольного комітету України, а у разі звернення за дозволом на їх здійснення - значно спростити їх аналіз.

10. В установчих документах має бути конкретизовано мету, завдання, повноваження об'єднання та його членів, що відповідають дійсним намірам учасників і можливостям їх реалізації, спосіб досягнення мети та вирішення завдань.

Необхідність конкретизації стосується, наприклад, такої функції об'єднання, як забезпечення обміну інформацією між учасниками. У цьому випадку має бути визначено, з якою метою, якою саме інформацією та в який спосіб це буде здійснюватися. Цю функцію можна вважати такою, що дає негативну відповідь на тест, якщо інформація, зокрема, дані про виробництво, торгівлю, виробничі потужності, ціни продажу збираються об'єднанням для вивчення ринку і поширюються лише в узагальненому вигляді та не раніше певного періоду після настання явищ чи обставин, що відображені в інформації, за якого зміст поширеної інформації виключає можливість її безпосереднього використання на шкоду конкурентам і споживачам, а також сприяння узгодженню конкурентної поведінки, зокрема визначення чи прогнозування поведінки на ринку будь-якого окремого учасника. Інформація в узагальненому вигляді, зокрема, може стосуватися характеристики динаміки і тенденцій розвитку ринку, стану конкуренції, загального рівня попиту або його очікуваного росту.

11. Лише у певних випадках відсутність необхідної конкретизації змісту та форми функцій об'єднання може компенсуватись винятками чи застереженнями в установчих документах, що усувають правову невизначеність тим, що виключають можливість здійснення на підставі установчих документів такі функції, чи у такий спосіб, чи з тих питань, що це становить загрозу обмеження конкуренції. При цьому такі винятки чи застереження повинні узгоджуватися з іншими положеннями установчих документів і дійсно забезпечувати передбачуваність діяльності об'єднання.

12. Через відсутність належної конкретизації функцій об'єднання, зокрема таких, як:

- сприяння учасникам просуванню на нові ринки збуту;

- сприяння у збуті продукції учасників;

- пошук постачальників і покупців;

- проведення реклами продукції учасників;

- стимулювання попиту на внутрішніх ринках;

- обмін інформацією між учасниками про їхню діяльність,

- включення їх до повноважень об'єднання вимагає застосовування, з великою ймовірністю, не тільки функціонального, але і структурного тесту до оцінки таких узгоджених дій і може зумовити заборону узгоджених дій, оскільки їх реалізація у певний спосіб дозволятиме обмежити конкуренцію на ринку, зокрема розподілити ринки за різними параметрами.

13. Якщо визначені установчими документами, відповідним законодавством, функції об'єднання не є прозорими і за своєю метою чи за способом реалізації можуть обмежувати конкуренцію між його учасниками, то ці узгоджені дії розглядаються як такі, що можуть призвести до передбачених статтею 6 Закону ( 2210-14 ) наслідків, а тому підлягають забороні, за винятком випадків, коли вони можуть бути дозволені на підставі частини першої статті 10 Закону.

14. Якщо створюване об'єднання має намір здійснювати прямо чи опосередковано, зокрема через дочірні або спільні підприємства, господарську діяльність, таке створення розглядається як створення суб'єкта господарювання відповідно до частини другої статті 5 або відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону ( 2210-14 ), за винятком випадку, коли така господарська діяльність є незначною, не належить до основної мети діяльності об'єднання і спрямована для покриття витрат на виконання внутрішніх управлінських потреб.

15. З метою забезпечення впевненості суб'єктів господарювання у правомірності вчинюваних ними узгоджених дій у випадках, коли мета створення та діяльності об'єднання, його функції, або коли положення установчих документів допускають можливість їх тлумачення як обмежувальних щодо конкуренції, не відповідають функціональному тесту, учасникам узгоджених дій доцільно звернутися до Антимонопольного комітету, його територіального відділення із заявою про надання попередніх висновків або із заявою про надання дозволу на узгоджені дії в порядку, встановленому законодавством.

16. Якщо положення установчих документів не є прозорими і дозволяють вчинення на їх підставі таких дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції, то такі узгоджені дії дають позитивну відповідь на тест і органи Антимонопольного комітету України мають оцінювати можливий вплив таких узгоджених дій на конкуренцію на ринку за допомогою структурного тесту виходячи зі змісту цих узгоджених дій. Непрозорість положень установчих документів робить можливим непередбачуваність вчинюваних узгоджених дій, їх негативний вплив на конкуренцію і може бути підставою для заборони таких узгоджених дій.

17. Узгоджені дії у вигляді створення об'єднання розглядаються як такі, що прямо підпадають під дію частин першої та другої статті 6 Закону ( 2210-14 ) і підлягають забороні, якщо функції об'єднання прямо чи опосередковано сприяють узгодженню між учасниками:

- кількості (обсягу) товару, що виробляється чи продається;

- ціни, за якою продається товар;

- стандартних формул, за якими ціна обраховується;

- знижок на ціну, або встановлення єдиних знижок;

- умов договорів з покупцями, продавцями;

- розподілу продавців, покупців, територій придбання чи реалізації товару між учасниками;

- купівлі надлишкової кількості товару, запропонованого за низькими цінами (з метою підтримки більш високої ціни на товар);

- призначення єдиного агента з продажу, який може керувати обсягами продажу товару усіх учасників цієї угоди.

В.о. Голови Комітету Ю.Кравченко