Многоликая концессия

Сокращение объемов государственного финансирования и практическое отсутствие инвестиций вызвали необходимость применения новых способов привлечения финансовых ресурсов в государственные (коммунальные) предприятия Украины, одним из которых является концессия. Этот способ привлечения инвестиций часто применялся на ранних этапах экономического становления страны.

Первая наиболее удачная концессия появилась в Украине еще в конце прошлого столетия. В 1866 году правительство России выдало князю Кочубею концессию на строительство завода по изготовлению железнодорожных рельсов. Однако Кочубей не смог собрать необходимые для учреждения акционерного общества средства и уступил свои концессионные права англичанину Джону Юзу за 24 тысячи фунтов стерлингов.

18 апреля 1869 года русский император утвердил Договор об образовании “Новороссийского общества по производству каменного угля, железа и рельсов”. В этом же году начинается строительство металлургического завода и рабочего поселка Юзовка, с которого начался современный Донбасс.

Акционерное “Новороссийское общество” обязалось начать выплавку чугуна уже в начале 1870 года, а прокат рельсов - в апреле 1871 года.

При этом русское правительство бесплатно предоставило обществу “угольные” земли и заем в 500 тысяч рублей. Вдобавок Юз получил право беспошлинного ввоза оборудования, а на протяжении десяти лет концессионеру выдали премии за изготовленные рельсы на общую сумму 1,5 млн. рублей. Уже в 1876 году юзовское предприятие заняло первое место в России по производству металла.

Институт концессии активно использовала и Советская власть. В частности, во времена НЭПа иностранные концессионеры строили в России заводы и добывали нефть. Одним из известнейших концессионеров тех времен был американский миллионер Арманд Хаммер. В начале двадцатых годов XX века он имел медные рудники и фабрику по производству карандашей на Урале.

В XX столетии концессии с успехом использовались в нефтяной промышленности 121 страны мира.

Ныне действующее национальное законодательство разрешает пользоваться народными богатствами любому гражданину, в том числе и иностранному. Разработка природных ресурсов всегда была привлекательным бизнесом для иностранного капитала, и в большинстве случаев подобное пользование природными ресурсами приносит государству, “принимающему” инвестора, ощутимый доход. Однако необходимо помнить о том, что природные ресурсы принадлежат не только нам, но и будущим поколениям, а потому законодательство, регулирующее пользование природными ресурсами, должно быть максимально безопасным и эффективным. Поэтому концессионное законодательство имеет своей целью и привлечь инвестора, и сохранить природные ресурсы.

Итак, концессия - наиболее традиционная и широко известная форма привлечения частных инвестиций в целях освоения и хозяйственной эксплуатации природных ресурсов государства.

Экономическое понимание концессии заключается в долгосрочной форме осуществления иностранных инвестиций, основанной на разрешении, предоставляемом исключительно государством, эксплуатировать природные ресурсы, а также осуществлять другие виды хозяйственной деятельности на условиях долгосрочной аренды.

Правда, украинский вариант концессии отличается определенным своеобразием. Прежде всего, в Законе, регулирующем концессионные отношения, отсутствует норма, которая обычно встречается в законодательстве других стран: концессии не предусматривают доступа инвесторов к природным ресурсам.

Но в целом принятие данного Закона явилось первым шагом для становления института концессии на современном этапе развития Украины.

Во исполнение Закона Украины от 16.07.1999 г. № 997-XIV “О концессиях” (далее - Закон № 997) Кабинетом Министров Украины был принят ряд нормативных актов, регулирующих процедуру передачи объектов государственной (коммунальной) собственности в концессию. Это:

- Положение о реестре концессионных договоров, утвержденное Постановлением Кабинета Министров Украины от 18.01.2000 г. № 72.

- Методика расчета концессионных платежей, утвержденная Постановлением Кабинета Министров Украины от 12.04.2000 г. № 639.

- Положение о проведении концессионного конкурса и заключении концессионных договоров на объекты права государственной и коммунальной собственности, предоставляемых в концессию, утвержденное Постановлением Кабинета Министров Украины от 12.04.2000 г. № 642.

- Типовой концессионный договор и акт приемки-передачи, утвержденные Постановлением Кабинета Министров Украины от 12.04.2000г. № 643.

- Порядок определения объектов концессии, концессионерам которых могут предоставляться льготы относительно концессионных платежей, дотации, компенсации, и условий их предоставления, утвержденный Постановлением Кабинета Министров Украины от 13.07.2000 г. № 1114.

И в настоящий период законодательство в этой сфере продолжает развиваться. Об этом свидетельствует принятое Кабмином Украины Постановление от 20.01.2006 г. № 42, которым утверждены Основные направления правительственной политики в экономической и социальной сфере на 2006 год, к которым, в частности, отнесена государственная поддержка развития региональной инфраструктуры, эффективного управления и повышения уровня предоставления жилищно-коммунальных услуг путем реализации в Донецкой, Харьковской, Одесской и Львовской областях и г. Киеве проектов относительно передачи в концессию предприятий коммунального хозяйства.

Согласно положениям Закона № 997 под договором концессии понимается договор, в соответствии с которым уполномоченный орган исполнительной власти или орган местного самоуправления (концессиодатель) предоставляет на платной и срочной основе субъекту предпринимательской деятельности (концессионеру) право создать (построить) объект концессии или существенно его улучшить и (или) осуществлять его управление (эксплуатацию) с целью удовлетворения общественных потребностей.

В основу концессионного договора по украинскому законодательству положена частноправовая модель. Однако она не очень распространена в западных государствах. Вообще природа концессионных договоров достаточно спорна. Изначально они возникли во французском праве как “административно-концессионные договоры” и рассматривались в качестве односторонних административных сделок. Поэтому классическая правовая теория изначально относила концессионный договор к категории административных договоров, характеризуемых заведомо неравноправным положением концессионера, односторонними правами государства. Актом, который служит основанием для получения концессионных прав, является властный акт государства (в форме особого разрешения), временно предоставляющий концессионеру права, принадлежащие исключительно государству.

Однако постепенно, с развитием концессии, природа концессионного договора изменялась. Иностранную концессию стали даже рассматривать сквозь призму международного частного права. Внесение в концессионный договор гражданско-правовых элементов особенно присуще странам, остро нуждающимся в иностранных инвестициях.

В договоре концессии в качестве одного из субъектов договора выступает государство в лице органа исполнительной власти или местного самоуправления, уполномоченных соответственно Кабинетом Министров Украины или органами местного самоуправления на заключение концессионного договора. Именно Кабинет Министров (хотя чаще всего данное право реализовывает уполномоченный им орган) обладает правом на заключение договора концессии.

Другой стороной договора является концессионер - субъект предпринимательской деятельности, который в соответствии с Законом на основании договора получил концессию. Закон не ограничивает концессионеров по признаку резидентности/нерезидентности, формы собственности и организационно-правовой формы. Более того, на стороне концессионера может быть как один субъект, так и несколько. Передача концессионером своих имущественных прав, вытекающих из концессионного договора, или объектов концессии полностью или частично третьим лицам возможна только при условии предоставления на это согласия концессиодателя, если иное не установлено специальным законом о концессионной деятельности в отдельных сферах хозяйствования.

Наиболее приемлемый инвестор избирается на конкурсной основе, а в случае если на участие в конкурсе подал заявку только один претендент, концессионный договор может быть заключен уполномоченным органом с этим претендентом путем согласования с ним существенных условий договора.

Концессионер осуществляет свою деятельность в любой предусмотренной действующим законодательством организационно-правовой форме. Именно поэтому концессию нельзя смешивать с другими формами осуществления иностранных инвестиций, в частности, с созданием совместных предприятий. Известно предостаточно случаев, когда путем создания совместных предприятий иностранными инвесторами осуществлялась скрытая концессия. Скрытая, потому что совместное предприятие, осуществляя пользование природными ресурсами, не выполняло тех условий, которые могли содержаться в концессионном договоре, будь он заключен.

Украинское законодательство устанавливает не только максимальный, но и довольно значительный минимальный срок действия концессионного соглашения: в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона № 997 соглашение заключается на срок не менее 10, но не более 50 лет. Законом определены общие временные рамки возможного действия концессии, руководствуясь которыми, стороны по своему усмотрению могут устанавливать конкретный срок действия договора на осуществление концессионной деятельности. Более короткий срок существования договорных отношений может быть обусловлен такими обстоятельствами, как:

- ликвидация концессионера по решению суда, в том числе и в связи с признанием его банкротом;

- смерть концессионера, которым является физическое лицо - предприниматель;

- гибель объекта концессии или причинение ему такого ущерба, который исключает возможность его дальнейшей эксплуатации по назначению.

Договор концессии может быть досрочно расторгнут и по требованию одной из сторон по решению суда в случаях, когда другая сторона не исполняет договорные обязательства, либо по иным обстоятельствам, предусмотренным действующим законодательством или договором.

Если для осуществления концессионной деятельности необходим земельный участок, то вопрос его выделения решается попутно, а договор аренды земельного участка или акт о предоставлении земельного участка в пользование прилагается к концессионному договору. Законом не урегулирован вопрос о том, что должно быть первично - заключение договора концессии или предоставление земельного участка на определенной правовой основе. Однако исходя из п. 43 Положения о проведении концессионного конкурса и заключении концессионных договоров на объекты права государственной и коммунальной собственности, которые предоставляются в концессию, утвержденного Постановлением КМУ от 12.04.2000 г. № 642 (далее - Положение о конкурсе), можно сделать вывод о том, что первичным все же является предоставление концессионеру права на земельный участок, поскольку в нормативном акте указано, что договор концессии подписывается сторонами в недельный срок со дня согласования его проекта и заключения договора аренды земли.

Стоит также обратить внимание и на то, что Законом предусмотрена обязанность для концессиодателя обеспечить концессионера земельным участком, если это необходимо для осуществления им концессионной деятельности. Если для осуществления концессионной деятельности необходимы земельные участки, они предоставляются в пользование концессионеру на условиях аренды на срок действующего концессионного договора.

Договор концессии заключается по результатам концессионного конкурса, который проводится в соответствии с Положением о конкурсе.

Информацию об объявлении концессионного конкурса относительно предоставления новых концессий или возобновления концессий, срок действия которых истек, можно найти в украинских газетах “Урядовий кур'єр” и “Голос Украины”. В случае изъявления желания принять участие в концессионном конкурсе следует подать заявку на участие в конкурсе, к которой прилагаются:

- удостоверенные в установленном порядке копии устава и других учредительных документов,

- свидетельство о государственной регистрации субъекта предпринимательской деятельности,

- данные, которые подтверждают возможность претендента обеспечить финансирование концессионной деятельности,

- сведения относительно наличия опыта и возможности технологического и организационного обеспечения такой деятельности и другие документы.

После принятия решения об определении победителя концессионного конкурса с ним заключается концессионный договор, как уже было сказано, срок которого не должен быть менее 10 лет и не более 50 лет, при этом такое правило носит императивный характер, и стороны договора вправе устанавливать или изменять срок действия договора только в указанных рамках. Вместе с тем концессионер имеет право на продление срока договора в случае исполнения его условий.

Из содержания ст. 9 Закона № 997 следует, что концессионный договор должен быть составлен в письменной форме, хотя прямо на это Закон не указывает. И поскольку Закон № 997 не содержит требований относительно обязательного нотариального удостоверения договора концессии, то эта процедура будет необходимой, если такого удостоверения будет требовать одна из сторон.

Концессионный договор считается заключенным с момента достижения сторонами договора согласия по всем существенным условиям договора, перечень которых содержится в ст. 10 Закона № 997. Напомним, что по общему правилу существенными условиями являются:

- условия, признанные таковыми действующим законодательством;

- условия, необходимые для договоров данного вида;

- условия, на которых настаивает хотя бы одна из сторон.

Интересным представляется тот факт, что в случае, если концессионер осуществляет предпринимательскую деятельность, подлежащую лицензированию, он обязан получить соответствующую лицензию. Таким образом, право концессионера на осуществление определенного вида деятельности возникает не из концессионного соглашения, а фактически делегируется государством на основании административно-правового акта - путем выдачи лицензии.

Также существенным условием для концессионного договора является обязанность концессионера получить лицензию, если он осуществляет предпринимательскую деятельность, которая в соответствии с действующим законодательством подлежит обязательному лицензированию.

Но при этом не может считаться существенным условием необходимость достижения согласия сторонами по видам деятельности, осуществление которых подлежит лицензированию в соответствии с требованиями законодательства. Не может также считаться существенным условием и указание на стороны договора, поскольку это не то обстоятельство, в отношении которого стороны должны достичь договоренности при определении самих сторон.

Поскольку законом не урегулированы вопросы смены сторон в концессионном договоре, то также необходимо обратить внимание на то, что могут возникнуть трудности, когда правопреемство осуществляется путем разделения или выделения при определении субъекта, который станет правопреемником прав и обязанностей концессионера. Решением этой проблемы может стать факт сохранения за одним из юридических лиц, оставшихся после реорганизации, наименования и организационно-правовой формы юридического лица - концессионера. Подобные обстоятельства могут возникнуть, если физическое лицо - предприниматель, являющееся концессионером, примет решение о дальнейшем осуществлении хозяйственной деятельности с образованием юридического лица.

Концессионер не приобретает права собственности на объект концессии. Более того, имущество, созданное во время исполнения договора концессии, если иное не предусмотрено условиями соглашения, также остается в государственной или муниципальной собственности.

Если иное не установлено договором концессии, риск случайной гибели или повреждения объекта концессии несет концедент*. При этом имущество, составляющее объект концессионного соглашения, застраховывается концессионером в пользу того участника соглашения, который несет риск его случайной гибели или повреждения.

Несмотря на то, что законодательство о концессиях в целом предоставляет украинским и иностранным инвесторам равные права, иностранцы все же имеют ряд дополнительных гарантий. Так, если концессионер является иностранным инвестором, споры, возникшие в ходе реализации концессионного соглашения, могут рассматриваться международным арбитражным судом по месту, указанному в концессионном соглашении согласно п. 2 ст. 16 Закона № 997.

Концессионный договор подлежит регистрации в соответствии со ст. 14 Закона № 997, при этом если объектом концессии является объект права государственной собственности, то регистрацию производит Фонд государственного имущества Украины, а если объект концессии - имущество коммунальной собственности, то исполнительный орган соответствующего совета. В осуществлении этой деятельности ФГИУ помимо вышеуказанной статьи Закона руководствуется Положением о реестре концессионных договоров, утвержденным Постановлением КМУ от 18.01.2000 г. № 72. Стоит обратить внимание на то, что Закон указывает на необходимость уведомления ФГИУ о заключении концессионного договора и возлагает обязанность осуществления этого действия на орган, уполномоченный заключать такие договоры, то есть на концессиодателя. Однако предусмотренная Положением процедура позволяет утверждать, что имеет место не уведомление, а именно регистрация, в которой, кстати сказать, может быть отказано. Основаниями для отказа могут быть:

- несоответствие предоставленных документов и материалов требованиям законодательства;

- наличие в предоставленных документах недостоверных сведений.

Законодательством не установлен срок рассмотрения поданных для регистрации документов и принятия решения о регистрации, но в случае позитивного решения концессиодатель должен быть уведомлен ФГИУ в пятидневный срок со дня внесения данных в реестр.

Существенным является то обстоятельство, что законодательством не предусмотрена ответственность концессиодателя за непредоставление ФГИУ сведений о заключении концессионного договора и предоставление недостоверных сведений. В то же время можно сделать вывод о том, что в соответствии с требованиями ст. 210 Гражданского кодекса (ГК) Украины, предусматривающими правовые последствия при несоблюдении процедуры государственной регистрации сделки, в отношении которой предусмотрена такая процедура, концессионный договор может считаться незаключенным. Следовательно, для сторон договора будет целесообразным соблюсти процедуру государственной регистрации, и со стороны концессионера справедливым будет требование включить в условия договора обязанность концессиодателя уведомить ФГИУ в предусмотренный законом срок о заключении договора концессии.

Условия прекращения действия концессионного договора перечислены в ст. 15 Закона № 997. Но следует рассмотреть возможность прекращения договора концессии и в соответствии с общими положениями гражданского законодательства, в частности, в случае выполнения концессионером условий договора надлежащим образом, которое охватывает и вопрос о надлежащем сроке такого выполнения. При этом необходимо обратить внимание на то, что концессионные отношения, которые на своем первом этапе связаны с созданием или строительством объекта концессии, после завершения строительства или создания не заканчиваются, а переходят ко второму этапу эксплуатации созданного объекта. А без учета этого факта концессионный договор превратился бы в договор подряда.

Договор концессии, подобно иным сделкам, может быть признан судом недействительным по основаниям, предусмотренным действующим законодательством. Предъявить иск о признании договора концессии недействительным согласно п. 4 Разъяснений Президиума Верховного Арбитражного суда Украины от 12.03.1999 г. № 02-5/111 “О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с признанием соглашений недействительными” могут кроме сторон договора также уполномоченные органы и должностные лица органов местного самоуправления и исполнительной власти, наделенные необходимыми полномочиями, прокурор, а также какой-либо субъект предпринимательства, чьи права и охраняемые законом интересы нарушены этим договором.

Прекращение действия договора концессии предусматривает обязанность для концессионера вернуть объект концессии концессиодателю, который в свою очередь обязан возместить концессионеру затраты, понесенные им в связи со значительным улучшением объекта концессии, или стоимость созданного имущества в части, которая не была компенсирована концессионером в результате концессионной деятельности. Однако Законом не установлен период, в течение которого собственник объекта концессии обязан возместить концессионеру его затраты. Но учитывая то, что объект концессии должен быть возвращен после прекращения действия концессионного договора, можно сделать вывод о том, что и возмещение должно быть осуществлено во время процедуры прекращения договорных отношений. Как известно, любое обязательство само по себе еще не гарантирует выполнение должником необходимых действий в пользу кредитора, и в данной ситуации концессионер может воспользоваться таким имущественным способом обеспечения обязательства, как право удержания, предусмотренным ст. 594 ГК Украины, до того момента, пока собственник объекта концессии не осуществит полный расчет с ним.

“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 42 (564), 16 октября 2006 г.
Подписной индекс 40783