Финансирование строительства...
на свой страх и риск

С лета 2005 года в Киеве длится скандал, связанный с обманом почти тысячи людей, которые вложили свои средства в строительство жилья посредством установления правоотношений с группой инвестиционно-строительных компаний “Элита-Центр”. Одним из основных законов, регулирующих правоотношения в данной сфере, является Закон Украины от 19.06.2003 г. № 978-IV “О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью” (далее - Закон № 978). В конце минувшего года в него были внесены многочисленные изменения.

Вполне логично было бы предположить, что данные изменения оперативно внесены в ответ на вопиющее нарушение прав граждан. Ведь скандал вскрыл существенные пробелы в украинском законодательстве, регулирующем процесс строительства жилья за счет средств физических и юридических лиц. Произошло то, что немыслимо в современном европейском государстве с развитой правовой системой. Несмотря на наличие множества законов и подзаконных актов, невзирая на достаточно обстоятельное документальное оформление отношений всех участников системы финансово-кредитных механизмов и управления имуществом при строительстве жилья, всё же доверители, потеряли свои деньги (свыше 100 миллионов долларов). Взамен они не получили обещанное жилье.

Однако анализ внесенных в Закон № 978 изменений показывает, что вносились они в большинстве своем под воздействием лоббистских усилий различных структур и не всегда в целях предупреждения возможных в дальнейшем нарушений прав доверителей. Судя по всему, большая часть изменений была пролоббирована украинскими банками и страховыми компаниями. Об этом несложно догадаться, если в анализе изменений руководствоваться знаменитым принципом древнеримского консула Лонгина Кассия: “Cui bono?” (“Кому это выгодно?”).

Впрочем, кто бы и в чьих бы интересах ни лоббировал упомянутые изменения, теперь они стали неотъемлемой частью Закона № 978. Поэтому наша обязанность состоит в том, чтобы ознакомиться с ними, понять их суть и значение.

Итак, часть изменений можно отнести к чисто редакционным. Например, в тексте Закона № 978 слово “соглашение” во всех статьях, где оно используется, заменено словом “договор”. Фактически эти оба слова являются синонимами. По крайней мере, это следует из п. 1 ст. 626 действующего Гражданского кодекса (ГК) Украины: “Договором является соглашение двух или более сторон, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей”.

Другая часть изменений все же сделана с целью повышения ответственности некоторых участников системы финансово-кредитных механизмов и управления имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью. Так, изменения в третьем абзаце ч. 1 ст. 2 Закона № 978 явно предписывают управителю (часто им является коммерческий банк) действовать от своего имени, но в интересах установителей управления имуществом (ими являются физические и юридические лица). В прежней редакции Закона № 978 такого уточнения не содержалось. А коль так, то была возможность действовать управителю больше в собственных интересах, чем в интересах установителей (в случае судебного разбирательства всегда можно было сказать, что в Законе нет прямого указания, в чьих интересах обязан действовать управитель). Кстати, понятие “установитель” является возрождением устаревшего юридического термина (украинское слово “установа” - установление по-русски, которое “Украинско-русский словарь” (издательство “Наукова думка”) считал устаревшим еще в 1976 году). По мнению автора, в данном контексте все же привычнее был бы термин “учредитель”.

Второе важное уточнение в этой части ст. 2 Закона № 978 касается требования осуществлять управителем управление привлеченными средствами в соответствии с законодательством. Как это ни странно, но в старой редакции Закона это лишь подразумевалось, но дословно не оговаривалось. Следовательно, в случае судебного разбирательства, адвокаты управителя могли преспокойно заявить в суде: “А где это написано, что управитель в своих действиях должен руководствоваться только законодательством? Ведь все, что не запрещено - разрешено”.

Третье важное уточнение, внесенное в третий абзац ч. 1 ст. 2 Закона № 978, говорит о том, что управитель обязан руководствоваться еще Правилами фонда и получить в установленном порядке разрешение или лицензию. Поскольку управителем согласно данному Закону может быть любое финансовое учреждение (другими словами не только коммерческий банк, находящийся под жестким контролем Национального банка Украины), то требование о лицензировании в данном случае весьма оправдано. Как показывает практика, управлять значительными средствами при возведении современных больших жилых домов далеко не так просто. Для этого необходимо иметь соответствующие собственные средства, опытные кадры и определенный опыт.

Не менее важное уточнение внесено и в шестой абзац ч. 1 ст. 2 Закона № 978. Если в старой редакции под объектом строительства понималась просто “недвижимость”, то в новой это уже - “здание, сооружение или комплекс сооружений”. На первый взгляд, разница невелика. Понятие “недвижимость” охватывает понятия “здание”, “сооружение” и “комплекс сооружений”. Зачем было детализировать? А затем, чтобы повысить ответственность застройщика. Если мы вспомним подробности скандала, связанного с деятельностью группы инвестиционно-строительных компаний “Элита-Центр”, то значение такой “чрезмерной” детализации станет понятно. Как известно, граждане-доверители забили тревогу тогда, когда на месте строительных площадок не обнаружили обещанных им жилых домов. До вступления в силу внесенных изменений действовала старая редакция Закона, в которой под объектом строительства понималась недвижимость. Следовательно, застройщик мог указать на подземный гараж, призванный стать частью будущего здания, и сказать - пожалуйста, вот, недвижимость перед вами. Формально он был бы прав: все, что неотделимо от земли без разрушения, - недвижимость. Теперь же издеваться над духом Закона и здравым смыслом невозможно. Потому как ни подземный гараж, ни первые возведенные этажи не могут считаться завершенным зданием.

Изменения, внесенные в ч. 1 ст. 4 Закона № 978, можно отнести к чисто редакционным. Если в прежней редакции речь шла о том, что управителем может быть банк или другое финансовое учреждение, то в новой редакции из формулировки выпало слово “банк”. Что вполне оправдано. Потому как понятием “финансовое учреждение” охватывается и банк.

Велико значение изменений, внесенных в ч. 2 ст. 4 Закона. Просто удивительно, как можно было в старой редакции написать, что “застройщиком может быть лицо, которое в установленном законодательством порядке получило право на использование земельного участка для сооружения объектов строительства”?! Ведь в этом случае в качестве застройщика могли выступать некомпетентные и неопытные люди. В новой редакции совершенно правильно во главу угла поставлено “лицо, которое согласно законодательству имеет право выполнения функций заказчика строительства для сооружения объектов строительства”. Таким образом, теперь поставлен заслон перед дилетантами и авантюристами. Быть заказчиком строительства - значит быть специалистом в области строительства. А для этого вовсе недостаточно “выбить” у городских властей участок под застройку.

Изменения, внесенные в ст. 9 Закона № 978, явно пролоббированы заинтересованными структурами. Там, где в новой редакции речь идет об обязательном страховании строительно-монтажных работ, рисков повреждения объекта строительства или его уничтожения вследствие техногенных аварий и природных явлений - в пользу управителя как доверительного собственника, поставлена точка (ч. 3 ст. 9 Закона № 978). Несложно заметить, что обязательное страхование предусмотрено только в отношении чрезвычайно редких страховых случаев. Ведь в наших широтах практически не бывает землетрясений, да и техногенных аварий, способных привести к полному разрушению строящегося здания, обычно не бывает. А это означает, что страховые компании обеспечили себе прямо-таки идеальную статью дохода: деньги будут поступать практически гарантированно, зато страховых выплат - ноль или около того.

А если и будут какие-либо страховые выплаты, то они попадут к управителю (каковым часто выступает банк). В Украине нередко одни и те же физические лица контролируют как свой банк, так и ту или иную страховую компанию. Следовательно, в комментируемый Закон введены такие нормы, которые позволяют в любом случае сохранить деньги “в системе” (под контролем определенных физических лиц - владельцев банка и страховой компании).

Вне всякого сомнения, отнюдь не случайно из Закона № 978 было исключено положение об обязательном страховании “ответственности перед третьими лицами - установителями фонда при проведении строительно-монтажных работ от рисков нарушения сроков строительства и причинения морального и материального вреда третьим лицам в результате некачественного выполнения строительно-монтажных работ - в интересах установителей фонда”. В отсутствии этого положения явно заинтересованы страховые компании (возможно, в не меньшей степени и банки). Ведь сроки ввода новых домов нарушаются довольно часто. А значит, это влечет за собой повышение страховых выплат. Некачественное выполнение строительно-монтажных работ тоже имеет место. И в первом, и во втором случаях необходимо выплачивать значительные суммы установителям (учредителям) фонда - то есть, людям, которые фактически финансируют всю систему строительства жилья таким образом. Их права здесь оказались довольно беспардонно ущемленными.

Заинтересованные в таких изменениях Закона структуры пошли даже на нарушение принципа “кто платит - тот и заказывает музыку”. Вот и получилось, что финансируют строительство, то есть платят, люди, нуждающиеся в улучшении жилья, однако “музыку” заказали за них другие и не в их интересах.

Изменения к ч. 6 ст. 9 Закона существенно усложнили жизнь и застройщикам. Согласно новой норме теперь застройщик обязан своевременно ввести в эксплуатацию объект строительства независимо от объема заказа на строительство, подтвержденного управителем. Это означает, что если в возводимом многоэтажном доме удалось продать, скажем, лишь половину квартир, а следовательно, получить от установителей (учредителей) фонда только половину денежных средств, то, по сути дела, застройщик обязан либо вложить в строительство собственные средства, либо взять кредит в банке. С одной стороны, назначение ответственного за ввод в эксплуатацию объекта строительства - шаг в нужном направлении. С другой - почему за всех должен отдуваться лишь застройщик, когда субъектами системы финансово-кредитных механизмов и управления имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью еще названы управители (то есть банки) и страховые компании (ч. 2 ст. 3 Закона № 978)? Эти субъекты располагают немалыми капиталами и вполне могли бы разделить ответственность с застройщиками за судьбу возводимых объектов строительства.

В ч. 1 ст. 10 Закона внесено очень важное уточнение. Если в старой редакции Закона говорилось о том, что “предметом ипотеки по ипотечному договору являются имущественные права на недвижимость, которая является объектом строительства”, то в новой речь идет о возможности с согласия управителя считать предметом ипотеки “объект незавершенного строительства или недвижимое имущество”. В самом деле, до тех пор пока многоэтажный жилой дом не будет завершен строительством, он де-факто будет оставаться “объектом незавершенного строительства” (зачастую в течение нескольких лет). Следовательно, недостроенный дом, не введенный в эксплуатацию, едва ли можно считать полноценной недвижимостью в свете п. 1 ст. 182 ГК Украины. Поскольку право собственности и прочие вещные права на недвижимые вещи, то есть недвижимость, “ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации”.

Вообще, новые нормы, внесенные в Закон, резко усиливают зависимость застройщика от управителя (финансового учреждения). В части второй ст. 10 Закона № 978 теперь сказано о том, что имущественные права на недвижимость, являющуюся объектом строительства, включая объект незавершенного строительства, могут перейти при определенных условиях к управителю. Застройщику в этом случае можно посочувствовать. А законодателя, пожалуй, стоит похвалить. Потому как такая жесткая норма Закона № 978 для застройщика позволяет управителю фонда быть хозяином во всей системе финансово-кредитных механизмов и управления имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью. А там, где есть только один хозяин, - есть жесткая иерархическая субординация и порядок.

Изменения в первом абзаце ч. 3 ст. 10 Закона № 978 закладывают механизм реализации положений ч. 2 ст. 10 Закона, о которых уже было сказано выше.

В ч. 3 ст. 11 Закона № 978 внесены изменения, которые еще раз акцентируют внимание на обязанности застройщика ввести в эксплуатацию объект строительства “независимо от объема финансирования” (для фонда финансирования строительства типа А). Для фонда финансирования типа Б, правда, введена оговорка о том, что застройщик обязан своевременно ввести объекты строительства “в случае выполнения управителем графика финансирования строительства” (второй абзац ч. 4 ст. 11). Пожалуй, эта формулировка более справедлива в отношении застройщика. Она косвенно требует от управителя обеспечить финансирование строительства согласно графику.

Изменения, внесенные в ч. 5 ст. 11 Закона № 978, сводятся к тому, что управитель, по новой редакции Закона, уже не должен в обязательном порядке заключать договор со страховщиком о страховании коммерческого риска недостаточности привлеченных средств на сооружение объекта строительства (при осуществлении управления ФФС вида Б). Теперь он лишь может, но не обязан это делать. Естественно, это расширяет права управителя. Однако в целом такую формулировку новой редакции Закона № 978 можно назвать миной замедленного действия. Коммерческие риски такого рода достаточно высоки. Следовательно, любая серьезная страховая компания потребует высоких страховых взносов при страховании такого коммерческого риска. Управителю, естественно, не захочется отвлекать значительные средства на это страхование. Для него очень велик соблазн отказаться от страхования под вполне благовидным предлогом: не будем вести дело к общему удорожанию строительства ради страхования случая, который может наступить, а может и не наступить. К тому же Закон вовсе и не обязывает это делать... Другими словами, на практике, скорее всего, риски такого рода не будут покрыты страхованием. А коль так, то велика вероятность возникновения долгостроев по причине их недофинансирования. Те люди, которые внесут свои деньги на ранних стадиях такого строительства, окажутся в незавидном положении: их средства окажутся замороженными на неопределенный срок.

Правда, изменения к ч. 7 ст. 11 Закона № 978 позволяют уменьшить риски, связанные с возможным недофинансированием объектов строительства. Здесь предлагается механизм, по которому управитель обязан получить разрешение на принятие на себя таких коммерческих рисков от соответствующего органа, осуществляющего надзор и регулирование его деятельности. Другими словами, для банков, очевидно, таким органом является Национальный банк Украины, а для других финансовых учреждений - Государственная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг. Насколько будет действенным такой механизм? По-видимому, все теперь зависит от добросовестности и компетентности работников этих контролирующе-регулирующих органов. Но не только от них. В еще большей степени все зависит от компетентности и добросовестности руководителей управителя. Все-таки контролеры и регуляторы люди сторонние, они едва ли смогут знать лучше ситуацию, чем те, кто является руководящими работниками управителя.

Восьмая часть ст. 11 Закона № 978 также существенно изменена с целью снизить риски управителя. Согласно норме, введенной в новой редакции Закона, он, управитель, теперь может даже в одностороннем порядке изменить условия договора с застройщиком по конкретному объекту строительства ФФС вида Б на условия договора, соответствующего условиям ФФС вида А. Прямо скажем, управитель получил беспрецедентные возможности. Ведь по общему правилу стороны в договоре равны. В данном же случае одна сторона в договоре (управитель) по данному Закону получает право в одностороннем порядке изменить условия договора в свою пользу. Ведь согласно ч. 3 ст. 11 Закона № 978 при ФФС финансировании строительства объекта вида А именно застройщик принимает на себя риск недофинансирования объекта строительства, одновременно он наделяется обязанностью своевременно ввести объект строительства в эксплуатацию, независимо от объема финансирования. Получается, что управитель, согласно новым изменениям, внесенным в Закон, получил право в одностороннем порядке “свалить” собственный риск недофинансирования объекта строительства на застройщика, как говорится, одним росчерком пера. Право одностороннего изменения договора едва ли можно назвать демократичным. Хотя это, безусловно, является мощным управленческим рычагом для управителя.

В ч. 9 ст. 11 Закона № 978 изменения можно назвать чисто редакционными. В новой редакции исчезла ссылка на условия ст. 10 данного Закона, согласно которым управитель при создании ФФС должен заключить договор с застройщиком “с оформлением обеспечения исполнения обязательств застройщика по соглашению в соответствии с требованиями статьи 10 настоящего Закона”. В общем-то, это была тавтология. Условия ст. 10 Закона № 978 должны выполняться при данных правоотношениях в рамках данного Закона даже без специальной ссылки на нее.

Изменения к ч. 2 ст. 12 Закона невелики по объему: убрано упоминание о том, что в правилах ФФС, которые разрабатывает и утверждает управитель (не будем забывать - это обычно банк), отныне не будут определяться условия кредитования доверителя. Пожалуй, это разумно. Условия кредитования обычно разрабатывает банк-кредитор (п. 3 ч. 1 ст. 47 и ст. 49 Закона Украины от 07.12.2000 г. № 2121-III “О банках и банковской деятельности”). Банк-кредитор в данном случае может не совпадать с банком, являющимся управителем соответствующего фонда финансирования строительства. Следовательно, не должен один банк определять условия кредитования для другого банка.

В новой довольно объемистой ч. 4 ст. 12 Закона № 978 проявилось желание управителя снять с себя ответственность за реализацию доверителями, которые исполнили свои обязательства перед управителем относительно внесения средств в ФФС, их прав на получение в собственность закрепленных за ними объектов инвестирования. Теперь управитель (финансовое учреждение) обязан лишь выполнять установленные Правилами фонда процедуры по “обеспечению передачи доверителю, который полностью проинвестировал закрепленный за ним объект инвестирования, имущественных прав на этот объект инвестирования для дальнейшего получения его в собственность от застройщика”.

Да, отвечать за “процедуры” несомненно легче...

Управители существенно смягчили свою ответственность и по возврату доверителям по их требованию средств, предоставленных ими в управление управителю (имеется в виду случай, если доверитель решит отказаться от участи в фонде). В новой редакции управитель обеспечивает лишь возможность получения доверителем своих средств в случае его отказа от участия в фонде. Другими словами, теперь каждый доверитель должен семь раз подумать стоит ли ему рисковать собственными деньгами? Ведь при желании забрать их назад будет довольно трудно: “обеспечить возможность” - это еще не обеспечить возврат уплаченных доверителем денег.

В новой редакции второго абзаца ч. 1 ст. 13 Закона № 978 исчезло упоминание о страховании коммерческих рисков управителем. Кто от этого выигрывает, а кто проигрывает? Управители (финансовые учреждения) явно на этом экономят свои деньги. Останься эта норма в Законе, они вынуждены были бы перечислять значительные средства страховым компаниям. Дело в том, что в нынешней нестабильной обстановке коммерческие риски довольно велики. А коль так, то страховые компании вынуждены устанавливать высокий уровень страховых взносов при таком виде страхования. Правда, при этом существенно возрастала бы общая стоимость строительства объектов. За которые, в конечном итоге, расплачиваются доверители - люди, желающие улучшить свои жилищные условия.

Вот и получается, что, беспокоясь о собственной выгоде, управители поспособствовали торможению роста общей стоимости строительства. С другой же стороны - отсутствие страхования коммерческих рисков делает всю систему функционирования фондов финансирования строительства менее надежной. Кто покроет коммерческий риск, если он не обеспечен страховыми взносами? Как мы помним, согласно изменениям, внесенным в ст. 11 Закона № 978, в конечном итоге, коммерческий риск может быть “повешен” на управителя, а тот, в свою очередь, может его “переповесить” на застройщика.

Несложно представить себе ситуацию, когда у застройщика попросту не хватит средств для достраивания объекта строительства. В конце концов, может получиться многоэтажный недострой, в котором будут попросту заморожены средства установителей фонда ФФС.

Впрочем, не все изменения сделаны в пользу управителей ФФС. К примеру, во втором абзаце ч. 2 ст. 13 Закона № 978 управитель “несет ответственность за соблюдение ограничений доверительной собственности управителя, определенных Правилами ФФС и признанных доверителями ФФС”. В старой редакции доверитель нес ответственность лишь за соблюдение процедур управления имуществом. То есть он отвечал за формальности, а не по сути дела.

В новой редакции ч. 2 ст. 14 Закона № 978 убрана явная нелепица. В старой редакции Закон требовал от лица, в том числе и от физического лица, заключающего договор об участии в фонде финансирования строительства предоставление документов, подтверждающих его правоспособность. Хотя в ст. 25 ГК Украины ясно сказано о том, что правоспособностью обладают все физические лица с момента своего рождения и до смерти. Выходило, что физическое лицо (человек) обязано было документально доказывать свое существование на этом свете.

Во второй части ст. 16 комментируемого Закона законодатель заменил понятие финансирования строительства (для ФФС вида Б) “в пределах сметы” на “в пределах общей стоимости строительства”. Очевидно, на практике реальная стоимость строительства несколько выше его сметной стоимости.

Однако в этой же части ст. 16 произошли более существенные изменения. В новой редакции исчезло предписание обращаться управителю к страховым компаниям “с требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования коммерческого риска” в случае, если объем в действительности привлеченных от доверителей средств меньше того объема, который определен графиком финансирования. В этом случае управитель обязан осуществлять финансирование строительство только за счет каких-то других источников.

Каких же? На это Закон ответа не дает. Можно лишь предположить, что управители (финансовые учреждения, чаще всего - банки) в этом случае будут просто кредитовать строительство и получать соответствующий доход от этих операций. Выплата процентов по таким кредитам приведет к удорожанию строительства. Не потому ли понятие “в пределах сметы” было упразднено? Ведь в смету изначально не закладывается удорожание строительства за счет выплаты процентов по кредитам (при составлении сметы предполагается, что привлеченные средства от доверителей будут поступать вовремя и в полном объеме).

В ч, 2 ст. 17 законодатель исключил возможность досрочного прекращения управления имуществом “по инициативе доверителя”. В новой редакции Закон предполагает, что досрочное прекращение управления имуществом может произойти и по инициативе самого управителя. В этом случае застройщик по требованию управителя ФФС обязан перечислить средства на счет ФФС для последующего их возврата доверителю. Можно предположить, что таким способом управители решили “наказывать” наиболее требовательных доверителей: не нравится как тебя обслуживаем, можешь получить свои деньги обратно - и до свиданья.

Семнадцатая статья Закона № 978 дополнена весьма красноречивой четвертой частью. В ней прямо заявлено, что банки не собираются возвращать средства доверителям за счет собственного имущества. Для этого, дескать, есть средства оперативного резерва. Вопрос: а если не хватит для возврата средств оперативного резерва? Ответ: пострадает доверитель. Потому как ему просто укажут на эту норму Закона: если средств не хватает, платить тебе за счет другого ФФС или своего имущества не обязаны.

О том, что изменения в Закон внесены не в пользу доверителей, можно судить по новой редакции четвертого и пятого абзацев части первой статьи 18 комментируемого Закона. Теперь допускается удорожание стоимости строительства не на 5 %, а на целых 20 %. Увеличить сроки строительства можно на 90 дней против бывших ранее 30 дней. Эти новые нормы Закона едва ли можно одобрить. Предположим, доверитель вносит 30 000 “условных единиц” за однокомнатную квартиру в строящемся жилом доме. При завершении строительства дома ему могут на вполне законном основании объявить о том, что он обязан еще доплатить около 6000 “у. е.” (те самые 20 % допустимого удорожания объекта строительства). Итого квартирка ему может обойтись уже в 36 000 “у. е.”.

Разрешая увеличивать сроки строительства на целый квартал, против утвержденных в проекте, законодатель создает не очень хороший прецедент. Дело в том, что неисполнение обязательств точно в срок - это традиционная “болезнь” нашего украинского менталитета. Именно эта черта нашего национального характера очень не нравится европейским предпринимателям. По этой причине многие из них не хотят не только инвестировать средства в Украине, но даже иметь какие-либо деловые отношения с отечественными предпринимателями. Получается, что изменения, внесенные в Закон, поощряют дальнейшее усугубление нашей ментальной “болезни”.

Впрочем, срыв сроков строительства никому не нравится и у нас в Украине. Это, безусловно, приводит к моральным и материальным потерям.

Изменения, внесенные в ч. 2 ст. 18, ужесточают ответственность застройщика перед управителем за исполнение всех условий договора, заключенного между ними. В частности, управитель имеет право требовать от застройщика перечисления на счет ФФС средств, необходимых для расчетов с доверителями.

Исключение четвертой части ст. 18 Закона № 978, в которой речь шла о том, что управитель в случае выявления фактов нарушения застройщиком своих обязательств относительно обеспечения надлежащего качества объектов строительства или инвестирования обращается к страховщику с требованием выплаты страхового возмещения, едва ли можно одобрить. Потому как в качестве возводимого жилья напрямую заинтересованы доверители, то есть люди - будущие жильцы. Правда, управитель и без этой четвертой части ст. 18 имеет достаточно рычагов воздействия на застройщика, а через него - на подрядчиков-строителей. Тем не менее упразднение бывшей нормы Закона ведет к тому, что параметрам качества строительства жилых домов будет уделяться меньше внимания, чем следовало бы.

Видимо сочувствуя застройщику, законодатель внес во второй абзац ч. 1 ст. 21 Закона № 978 норму, по которой управитель при перечислении средств на финансирование строительства из ФФС, может удержать причитающееся ему вознаграждение самостоятельно за счет средств ФФС в размере, определенном Правилами ФФС, но по соглашению с застройщиком. В прежней редакции такого соглашения не предусматривалось. Правда, по сути дела, это ничего не меняет. Застройщик, находясь в жесткой зависимости от управителя, едва ли может возражать против этого.

В абзаце третьем ч. 1 ст. 21 Закона № 978 изменения касаются тех же взаимоотношений управителя с застройщиком, только относительно фонда финансирования строительства вида Б. Здесь уже управитель имеет право удержать свое вознаграждение без согласования с застройщиком. Что ж, как говорится, сказано честно и с откровенной прямотой.

В ч. 1 ст. 24 Закона № 978 добавлен еще один надзорный орган за управителями ФФС - Национальный банк Украины. Это вполне логично, поскольку большинство управителей на сегодня - это коммерческие банки Украины.

В ч. 2 ст. 24 появилась норма, согласно которой целью надзора и регулирования деятельности управителя ФФС является контроль за соблюдением управителем ФФС не только Закона № 978, но и других актов законодательства. Безусловно, это дополнение стоит одобрить.

Положительно стоит оценить также и дополнение в абзаце втором ч. 3 ст. 24. Там сказано о том, что контроль будет осуществляться за соблюдением управителем ограничений, установленных не только Правилами ФФС, но и законом. Таким образом, перекрывается лазейка для банковских юристов (управители-банки), позволявшая им ранее составлять Правила ФФС таким образом, что не все нормы Закона № 978 там находили должное отображение. Это изменение внесено в пользу доверителей.

В ч. 3 ст. 26 Закона № 978 внесено изменение, согласно которому разрабатывает и утверждает инвестиционную декларацию самостоятельно не управитель, как это было в прежней редакции, а эмитент. Совершенно очевидно, что законодатель теперь допускает ситуацию, когда управитель и эмитент не будут совпадать в одном лице.

Изменения в абзацах десятом и одиннадцатом ч. 1 ст. 27, которые исключены, касаются “выведения из игры” страховых компаний. Теперь система функционирования фонда операций с недвижимостью вовсе не предусматривает страхование недвижимости, приобретенной от осуществления управления ФОН. Она также не предусматривает страхование финансовой ответственности управителя ФОН. Таким образом, риски для держателей сертификатов ФОН возрастают.

Те изменения, которые внесены в ч. 3 ст. 29, не назовешь существенными. Они - редакционные, ничего не меняющие по сути. А вот исключения в ч. 4 ст. 29 кое-что меняют. В прежней редакции Закона управитель ФОН был обязан выкупать не меньше одного процента от суммы каждого выпуска сертификатов ФОН, которым он управляет. Теперь это требование упразднено. Почему? Очевидно потому, что банки, которые чаще всего являются управителями, не пожелали связывать себя таким обязательством. Ведь сертификаты ФОН могут оказаться не такими уж прибыльными, как хотелось бы. Следовательно, зачем банкам замораживать собственные средства в таких малодоходных сертификатах?

Изменения в ч. 1 ст. 30 Закона № 978 вполне логично вытекают из предыдущих изменений: управитель теперь может страховать, а может и не страховать свою финансовую ответственность за те убытки, которые могут быть нанесены владельцам сертификатов ФОН, возникшие по причине его действий или бездействия. Само собой разумеется, что рисковость приобретения таких сертификатов возрастает.

В ч. 3 той же ст. 30 Закона № 978 обязательное страхование недвижимости от рисков гибели или повреждения на полную стоимость в интересах управителя как доверительного владельца за счет ФОН также упразднено. Вместо него введено правило, согласно которому страхование такой недвижимости становится делом добровольным. С одной стороны, это ведет к экономии средств ФОН. С другой - в случае нестрахования этой недвижимости риск ее гибели и повреждения остается без покрытия (точнее, его придется покрывать за счет средств ФОН). Однако здесь возможен вариант, когда средств ФОН попросту не хватит на покрытие серьезных повреждений, не говоря уж о полном разрушении объекта недвижимости.

Изменения в абзаце четвертом и пятом ч. 4 ст. 32 Закона № 978 элементарно дублируют новую редакцию четвертого и пятого абзацев части первой статьи 18 комментируемого Закона. Аналогичное дублирование имеет место и в ч. 1 ст. 36 (см. изменения, внесенные в ч. 1 ст. 24 Закона № 978).

Новые формулировки ч. 1 ст. 37 Закона № 978, судя по всему, инициировались банками. Если в прежней редакции сертификат ФОН удостоверял право его владельца на получение части чистых активов ФОН, то в новой - об этом сказано в более обтекаемых выражениях. Теперь собственник сертификата ФОН просто может получать доход от управления ФОН управителем. По всей видимости, допускается возможность такой ситуации, когда собственник сертификата ФОН может и не получать доход. Введена также ссылка на Правила ФОН и на проспект эмиссии сертификатов ФОН. Добавлена и такая норма: собственник сертификатов имеет право на доход в денежной форме при их выкупе эмитентом. То есть условием получения дохода владельцами сертификатов ФОН стал акт выкупа сертификатов.

В ч. 3 ст. 37 Закона № 978 вполне уместно дописано о том, что обращение сертификатов ФОН регулируется не только данным Законом, но и иными актами законодательства Украины о ценных бумагах. Таким образом, сертификаты ФОН введены в общее правовое поле касательно законодательства о ценных бумагах.

Восьмой абзац ч. 1 ст. 38 в новой редакции Закона № 978 добавляет здравого смысла во всю процедуру эмиссии сертификатов ФОН. В прежнем варианте получалось, что сам эмитент должен был заниматься изготовлением бланков сертификатов в случае их документарной формы выпуска. В новом варианте речь идет о том, что эмитент должен лишь заказать изготовление бланков сертификатов. Исправлена очевидная нелепица.

Те изменения, которые внесены во второй абзац ч. 5 ст. 39 Закона № 978, касаются эмитентов - небанковских учреждений. В прежней редакции они обязаны были аккумулировать средства за размещенные сертификаты ФОН на отдельном счете, открытом в том же банке, в котором эмитенту был открыт расчетный счет. В новой редакции расчетный счет заменен на текущий.

Новая редакция ч. 8 ст. 39 Закона № 978 значительно расширяет возможности эмитентов по выпуску сертификатов ФОН. Если раньше они имели право принять решение о новом выпуске сертификатов ФОН лишь “до истечения срока обращения сертификатов ФОН предыдущего выпуска”, то теперь это ограничение снято.

Изменения, внесенные в ч. 1 ст. 40 комментируемого Закона, без преувеличения можно назвать существенными. Если в прежнем варианте Закона имелась в виду только открытая продажа сертификатов ФОН, то в новой появилась возможность проводить и закрытую их продажу. Трудно отделаться от мысли, что такое изменение внесено без серьезных лоббистских усилий заинтересованных лиц. Ведь закрытая продажа сертификатов ФОН позволяет их разместить между “своими” или “нужными” людьми, исключая попадание в круг избранных простых смертных. Разумеется, в этом случае сертификаты ФОН могут отличаться очень высокой доходностью.

Исключение ч. 2 ст. 40 Закона № 978 в этом смысле весьма красноречиво. Если раньше в Законе было черным по белому записано, что “сертификат ФОН подлежит свободному обращению”, то теперь, выходит, такой сертификат может переходить из рук в руки “непрозрачно”. Впрочем, не будем в данном случае давать однозначно негативную оценку. Уже в следующей ст. 41 Закона сказано о том, что сертификаты могут выпускаться как на предъявителя (в этом случае они по своей функции будут играть роль аналога акций свободного обращения), так и в именной документарной или бездокументарной форме. Так вот, согласно п. 3 ст. 163 Хозяйственного кодекса (ХК) Украины, “именные ценные бумаги передаются путем полного индоссамента (передаточной надписью, удостоверяющей переход прав по ценной бумаге к другому лицу)...”. Более подробно процедура передачи именных ценных бумаг прописана в статьях 197 и 198 ГК Украины.

Вот эта вот “непрозрачная” передача ценных бумаг от одного лица к другому, во многих, чисто житейских случаях вполне оправданна. И уж тем более она никак не противозаконна.

Изменения, внесенные в ч. 8 ст. 41 Закона № 978, пожалуй, также можно назвать вполне здравыми. В старой редакции Закона для хранения и обслуживания сертификатов ФОН, выпущенных в бездокументарной форме, предписывалось владельцам сертификатов выбирать хранителя. При такой демократичности, получалось, что сертификаты одного и того же ФОН оказывались разбросанными по разным хранителям. Согласно норме, введенной в новую редакцию Закона, уже эмитент выбирает хранителя. Таким образом, все бездокументарные сертификаты ФОН сосредотачиваются в одном месте. Так легче отслеживать их движение.

Безусловно, не следует в каждом изменении в комментируемом Законе искать чью-то лоббистскую “злую волю”. В целом ряде мест Закон изменялся с позиций обыкновенного здравого смысла. Так, изменения, внесенные в ч. 7 ст. 41 Закона № 978 явно из этого ряда. Если в прежней редакции предписывалось в случае выпуска сертификатов ФОН в бездокументарной форме на период подписки на каждый выпуск сертификатов эмитенту оформлять временный глобальный сертификат, который по окончании подписки этого выпуска должен был заменяться на постоянный глобальный сертификат или аннулироваться, если выпуск будет признан несостоявшимся, то в новой редакции достаточно просто эмитенту оформить один глобальный сертификат. Как минимум, благодаря этому изменению в Законе, экономится бумага и время людей.

Правда, с другой стороны, теперь различные ценные бумаги, принадлежащие одному и тому же лицу, могут оказаться у разных хранителей... Возможно, это будет воспринято как некоторое неудобство. Да и плата за услуги хранения может существенно разниться у разных хранителей. Есть и еще один нюанс. Поручая хранение своих сертификатов тому или иному хранителю, их обладатель мог дать подзаработать кому-то из своих добрых знакомых или даже своему родственнику. Теперь же то же самое право получил эмитент ценных бумаг. Следовательно, он волен позволить заработать на хранении бездокументарных сертификатов “своему” хранителю. В итоге получается, что данные изменения в Закон могли-таки вноситься не только исходя из здравого смысла, но и еще из некоторого материального расчета.

Вполне логично, что после изменений в ч. 8 ст. 41 Закона в новой редакции были упразднены его девятая и десятая части. В ч. 9 речь шла об обязанности эмитента вести реестр и учет прав собственности владельцев именных сертификатов ФОН в документарной форме. А в ч. 10 говорилось о том, что форма выпуска сертификатов ФОН может быть изменена в порядке, установленном законодательством Украины. Само собой понятно, что форма выпуска сертификатов ФОН может быть изменена и без специальной оговорки в Законе. Ведь законодательство Украины действует в независимости от того, есть на него ссылка в данном Законе или нет.

Изменения к ч. 1 ст. 42 Закона № 978 продиктованы теми изменениями, которые были внесены в ч. 3 ст. 26 Закона. Вполне логично, если там было допущено, что управитель и эмитент сертификатов ФОН могут не совпадать в одном лице, то, естественно, и разрешение на право осуществления выпуска сертификатов ФОН каждому эмитенту должен давать соответствующий уполномоченный орган, который осуществляет надзор и регулирование деятельности конкретного эмитента.

Тем изменениям, которые внесены в пятый абзац ч. 1 ст. 43 Закона № 978 трудно дать позитивную или негативную оценку. Они просто разумны. Действительно, если в старой редакции эмитент имел право для получения разрешения на выпуск сертификатов ФОН предоставлять помимо обязательных документов, некие документы “по собственному усмотрению”, то в новой редакции он обязан предоставлять другие документы “установленные законодательством”. То есть эмитент должен предоставить только то, что положено, то, что необходимо. В данном случае демократичность в форме предоставления документов “по собственному усмотрению” представляется излишней.

Статья 47 Закона № 978 была переименована. Слово “владельцев” в новой редакции законодатель заменил на слово “собственников”. Давайте разберемся – почему ? В п. 1 ст. 317 ГК Украины расшифровывается содержание права собственности: “Собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом”. Вот и выходит, что когда речь идет лишь о владельцах сертификатов ФОН, то их право собственности получается усеченным (понятие владения не охватывает две другие составные части содержания права собственности - пользования и распоряжения). Теперь же, в новой редакции, устранена эта явная неточность. Собственник сертификатов ФОН может ими как владеть, так и пользоваться и распоряжаться (продать, подарить, обменять и т. д.).

В новой редакции ч. 1 ст. 47 Закона обязанность ведения реестра собственников именных сертификатов ФОН, так сказать, передана от эмитента к банку, “выбранным эмитентом”. Что тут сказать? Безусловно, банки, таким образом, обеспечили себе еще одну статью дохода (ведь ведение реестра отнюдь не бесплатно). В то же время надо признать: жесткий контроль за коммерческими банками, осуществляемый Национальным банком Украины, делает такое решение законодателя вполне оправданным. Тем более что такой банк должен иметь еще и лицензию Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку. Пожалуй, в Украине трудно найти более надежное юридическое лицо, которому можно доверить ведение реестра собственников именных сертификатов ФОН.

Старая редакция ч. 1 ст. 50 Закона № 978 наделяла банк, предоставляющий кредит доверителю ФФС, прямо-таки диктаторскими полномочиями: он в одностороннем порядке определял условия ипотечного кредита. В новой редакции законодатель, чисто формально, занимает нейтральную позицию: подразумевается, что условия ипотечного кредита определяются в соглашении обеими сторонами на равных. Фактически же, на практике, условия предоставления ипотечного кредита все равно определяет банк. Но демократическая форма равенства сторон в договоре теперь соблюдена.

Части 9-12 ст. 50 Закона № 978 в новой редакции заменены новыми тремя частями. Суть их в том, чтобы построенная недвижимость оставалась предметом ипотеки и не могла быть отчуждена, а также арестована (по решению суда и государственной исполнительной службы). Таким образом, банки обезопасили себя от потери предмета ипотеки. В то же время в новой редакции появилась очень важная формулировка, согласно которой ипотечный договор может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон. Благодаря ей, заемщик может, к примеру, при согласии банка (вторая сторона в договоре) продать свой предмет ипотеки (квартиру в многоэтажном доме) и расплатиться с банком (вернуть ему полученные в кредит деньги). Это свидетельство установление более гибких, демократичных отношений в нашем гражданском обществе.

Новая формулировка п. 2 раздела VI более точно определяет отношения, которые регулируются Законом № 978 и другими законами нашей страны (в части, не противоречащей данному Закону). Главное здесь - привлечение средств в управление с целью финансирования жилья и особенности управления ими. Вне всякого сомнения, в большинстве случаев, формулировки новой редакции Закона № 978, стали более точными и красивыми. В этом смысле можно сказать, что законодатель в данном случае потрудился на славу.

“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 30 (552), 24 июля 2006 г.
Подписной индекс 40783