Продажа дилером ПО конечному потребителю - это поставка товара

Наше предприятие заключило с крупным поставщиком программного обеспечения дилерский договор. В рамках этого договора часть программного обеспечения предлагается для дальнейшего распространения в виде комплекта, в который входит носитель CD с контрольной маркой и лицензионное соглашение. Этим лицензионным соглашением лицензиар (наш дистрибьютор) передает лицензиату (нашему покупателю конечному пользователю) ограниченные права собственности (право на владение). Таким образом, согласно ст. 317 и ст. 424 ГК полные права собственности покупателю не передаются (право владения, пользования есть, а права на распоряжение нет). При этом данный программный продукт продавался как товар. То есть мы, как дилер и наш покупатель оприходовали этот программный продукт по приходной накладной. Исходя из сказанного выше хотелось бы понять:

ВОПРОС:

1. Имеем ли мы право покупать и продавать программное обеспечение указанной комплектности как товар или следует покупать и продавать его как услугу?

Если мы должны покупать у дистрибьютора указанное ПО как услугу, то нужен ли для этого специальный тип договора (поскольку речь идет о перепродаже услуг).

2. Аналогичные вопросы возникают при покупке-продаже только лицензии (без носителя) на право использования ПО (аналог OLP лицензия Microsoft).

3. Может ли в данном случае идти речь о роялти?

ОТВЕТ:

1. Дилер, на основании заключенного дилерского соглашения имеет право продавать программное обеспечение (далее - ПО) как товар.

Лицензионное соглашение ограничивает права собственности на ПО, заключенное между дистрибьютором (автором) - лицензиаром и конечным покупателем-лицензиатом. Ограничение прав собственности распространяется только на конечного пользователя - лицензиата, но не на дилера (продавца).

Продажа ПО осуществляется на основании заключенного дилерского договора, на основании которого дистрибьютор (автор) поручает дилеру (продавцу) передать конечному пользователю экземпляр компьютерной программы (носитель CD). Экземпляр компьютерной программы - это копия компьютерной программы (объект авторского права), которая выполнена в какой-либо материальной форме. В нашем случае материальной формой является CD-диск с контрольная маркой (специальным знаком, который удостоверяет соблюдение авторских и (или) смежных прав и дает право на распространение экземпляров компьютерных программ, баз данных).

Следовательно, дилер (продавец) не передает право и тем более не устанавливает какие-либо ограничения на право пользования и распоряжения ПО, он передает только CD-диск (материальную форму воплощения авторской идеи). Передачу CD-диска с компьютерной программой продавец должен осуществлять как продажу товара. Операции попадают под объект налогообложения НДС согласно п. 1.4 ст. 1 Закона Украины “О налоге на добавленную стоимость”, с изменениями и дополнениями от 03.04.97г. № 168/97-ВР (далее - Закон об НДС), и подлежат обложению НДС на общих основаниях по ставке 20 %.

2. Продажа лицензии (без носителя) на право пользования ПО для продавца (посредника между конечным потребителем и автором) является продажей товара. А для автора (владельца авторского права) - это продажа услуг.

Приведем подтверждения.

Термин “лицензия на использование объекта права интеллектуальной собственности - это письменное полномочие на использование компьютерной программы в определенной ограниченной сфере, предоставленное лицом, имеющим исключительное право разрешать использование компьютерной программы. Согласно ст 1108 ГКУ лицензия может быть оформлена как отдельный документ, так и оформлена составной частью лицензионного договора. Данный документ устанавливает дополнительные ограничения на право пользования и(или) распоряжения конечного пользователя на ПО и не дает право на передачу каких-либо имущественных прав. То есть лицензия - это, прежде всего, передача права на использование (полного либо ограниченного) объекта интеллектуальной собственности (ПО) от автора к конечному пользователю.

Предприятие (продавец) осуществляет только передачу лицензии (передачу документа) от автора к конечному пользователю. Так как продавец не может предоставить конечному потребителю право на пользование или распоряжение ПО; его непосредственно передает в распоряжение и пользование автор. Несмотря на то что такой товар принадлежит конечному пользователю, право пользования и распоряжения им может быть ограничено.

Передача лицензии (без носителя) на право пользования у продавца будет отражена в учете как покупка товара от автора (владельца авторских прав) и продажа товара покупателю (конечному потребителю). Для автора передача лицензии является передачей услуги. Согласно абз. 3 п. 1.4 Закона об НДС под продажей услуг понимают предоставление права на пользование или распоряжение товарами, в том числе нематериальными активами. Поставка услуг, в частности, включает предоставление права на пользование и распространение товарами в пределах договоров поставки, лицензирования или другие способы передачи права на авторское право, другие объекты права интеллектуальной собственности.

3. Продажа ПО не является роялти

В соответствии с абз. 2 п. 1.30 ст. 1 Закона Украины “О налогообложении прибыли предприятий” от 28.12.94г. № 334/94-ВР, с изменениями и дополнениями, не считаются роялти платежи, если условиями пользования такими объектами собственности предоставляют право пользователю продавать. Имеется в виду делегированное право дилеру (продавцу) продать ПО конечному пользователю, (см. “Какие платежи не считаются роялти”).

Таким образом продажа ПО не считается роялти. Операции пока дают под объект налогообложения НДС согласно п. 1.4 ст. 1 Закона об НДС и подлежат обложению НДС на общих основаниях поставке 20 % .