С.Чудина

Давальческие операции в Украине

(Часть 2. Часть 1 см. в консультации от 15.12.2004 г.)

1.5. Внешнеэкономический договор о переработке
давальческого сырья (давальческий контракт)

1.5.1. Терминология, законодательство,
содержание и форма давальческого контракта

Производство из сырья заказчика готовой продукции на подрядных условиях считается давальческой операцией, а договор, регламентирующий взаимоотношения сторон при переработке давальческого сырья, - давальческим договором.

В случае, когда заказчиком выступает иностранная компания, давальческая операция может называться толлингом, а договор с иностранным заказчиком - толлинговым контрактом. Международный термин происходит от английского “toll”, что означает “удержание (мельником) части зерна за помол”.

Специфика давальческих операций состоит в том, что взаимоотношения их сторон регламентируются как гражданским и хозяйственным, так и внешнеэкономическим законодательством Украины.

Прежде всего, к договорам о переработке давальческого сырья иностранного заказчика в Украине применяются нормы специального закона - Закона Украины “Об операциях с давальческим сырьем во внешнеэкономических отношениях”. В части, не урегулированной специальным законом, действуют Гражданский и Хозяйственный кодексы Украины.

Поскольку в толлинговом контракте присутствует иностранный элемент (иностранный заказчик), такой контракт является внешнеэкономическим. Поэтому становятся обязательными требования внешнеэкономического законодательства - Закона Украины “О внешнеэкономической деятельности” (статья 6), а также учитываются рекомендации, изложенные в Положении о форме внешнеэкономических договоров (контрактов), утвержденном приказом Минэкономики и по вопросам европейской интеграции от 06.09.01 № 201.

В своем содержании давальческий контракт объединяет признаки многих видов договорных обязательств.

По сути, договорные обязательства по давальческому контракту максимально приближены к обязательствам по договорам подряда. Соответственно, к давальческому контракту применяются универсальные требования Гражданского кодекса Украины (ГК) - главы 61 “Подряд”. Поэтому стороны давальческого контракта именуются “Заказчиком” и “Исполнителем”. (Если Исполнителей по контракту несколько, они называются “Соисполнителями”. А если украинский Исполнитель самостоятельно заключает договоры с другими отечественными предприятиями об отдельных операциях переработки сырья, то такие предприятия считаются “Субисполнителями”).

Кроме того, давальческому контракту присущи отдельные черты договоров купли - продажи, поставки и мены, нормированные главой 54 ГК “Купля - продажа”, а также статьями 265 - 271 Хозяйственного кодекса Украины (поставка).

К форме давальческого контракта предъявляются такие же требования, как и к любому внешнеэкономическому договору. Концепция требований к форме контракта изложена, как известно, в Положении о форме внешнеэкономических договоров (контрактов), утвержденном приказом Минэкономики от 06.09.01 № 201.

1.5.2. Предмет давальческого контракта

В соответствии с легальным определением операции с давальческим сырьем предметом давальческого контракта являются работы по производству готовой продукции из давальческого сырья в процессе переработки, обработки, обогащения или использования сырья.

Такие операции сходны с товарообменом (бартером), предметом которого является обмен одного имущества на другое (договор мены в Гражданском и Хозяйственном кодексах). Поэтому, для успешного таможенного оформления давальческого сырья и готовой продукции, в статье о предмете давальческого контракта должны присутствовать условия (критерии), отграничивающие давальческую операцию от бартерной сделки. Эти критерии следующие:

1) поставка сырья предшествует поставке продукции;

2) поставленное сырье используется в производстве продукции;

3) переработка сырья осуществляется за соответствующую плату (деньгами, частью сырья или продукции, комбинированно);

4) технология производства продукции обусловливает изменение кода сырья по УКТ ВЭД;

5) на каждом этапе переработки сырье служит основным материалом, а его стоимость составляет не менее 20 % общей стоимости готовой продукции.

Количество этапов переработки и количество исполнителей переработки никак не ограничивается.

При необходимости следует руководствоваться Положением о порядке предоставления заключений об определении операций в качестве таких, что относятся к операциям с давальческим сырьем во внешнеэкономических отношениях, утвержденным приказом Минэкономики от 26.11.03 № 340.

Необходимым требованием является детальная характеристика давальческого сырья и продукции, появляющейся в результате переработки сырья. В описании этих товаров фиксируется их название, марка, сорт и т.п., что позволяет присвоить им код УКТ ВЭД. Оформляется описание, как правило, спецификацией, прилагаемой к контракту и составляющей его неотъемлемую часть. Об этом делается отметка в тексте контракта.

В приложении к давальческому контракту стороны согласовывают технологическую схему переработки. Этот документ отображает качественное преобразование сырья в готовый товар. Техносхема переработки содержит информацию:

1) о всех основных этапах переработки и технологическом процессе превращения сырья в готовую продукцию;

2) о количественных показателях сырья на каждом этапе переработки с обоснованием технологических затрат сырья;

3) о затратах исполнителя на каждом этапе переработки;

4) о соотношении в количественных и стоимостных показателях сырья и готовой продукции;

5) о расчете выхода готовой продукции.

В техносхеме присутствуют ссылки на стандарты, технические условия и другую нормативно-техническую документацию, имеющую отношение к производству продукции, обусловленной давальческим контрактом.

Следует иметь в виду, что в производстве подакцизных товаров - спирта, водки и ликероводочных изделий в Украине - запрещено использовать давальческое сырье (постановление Кабинета Министров Украины от 01.08.96 № 882).

1.5.3. Сроки и базисные условия операций

Несоблюдение сроков давальческих операций может привести к применению предусмотренных законом санкций к украинскому исполнителю. Чтобы избежать этого, в давальческом контракте нужно предусмотреть, что и когда должно быть сделано в процессе переработки сырья и распоряжения готовой продукцией.

Цикл переработки давальческого сырья в Украине должен вписываться в рамки 90 -дневного срока. Срок рассчитывается от даты таможенного оформления ввозной ГТД на давальческое сырье до даты оформления ГТД на вывоз готовой продукции или, при продаже продукции в Украине, до таможенного оформления импорта в Украину готовой продукции без ее фактического ввоза в страну.

Исключение составляют те товары, для которых правительством Украины установлен более продолжительный срок их изготовления из давальческого сырья. Особые сроки применяются к давальческим операциям в Украине, перечисленным в таблице 1.

Табл. 1

* “ДС” - давальческое сырье,

** Срок операции устанавливается в календарных днях с даты оформления ввозной ГТД на ДС.

*** “ПКМУ” - постановление Кабинета Министров Украины, установившее указанный срок

Приложение к таблице № 1

Перелік
давальницької сировини та видів труб, що з неї виготовляються,
під час здійснення операцій з давальницькою сировиною
у зовнішньоекономічних відносинах

(затверджено постановою Кабінету Міністрів України
від 28 жовтня 1997 р. № 1181;
у редакції постанови Кабінету Міністрів України
від 13 грудня 2001 р. № 1648)

Приложение к таблице № 2

Терміни здійснення операцій з хутровою
давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах

(затверджено постановою Кабінету Міністрів України
від 18 липня 1998 р. № 1123;
у редакції постанови Кабінету Міністрів України
від 13 грудня 2001 р. № 1648)

Может быть использован механизм продления срока давальческой операции. Основывается он на возможности отсрочки платежа по векселю на условиях налогового кредита (п. 8 ст. 2 Закона об операциях с давалъческим сырьем).

Предоставленное органом налоговой службы разрешение на отсрочку выполнения вексельных обязательств рассматривается одновременно и как разрешение на продление срока выполнения операции с давальческим сырьем в целом, включая отсрочку таможенного оформления готовой продукции, отгружаемой на экспорт иностранному заказчику.

При расчете стоимости давальческого сырья в стоимости готовой продукции учитывается не только стоимость самого сырья, но и затраты по доставке этого сырья к исполнителю. Поэтому в данную статью давальческого контракта включаются базисные условия поставки давальческого сырья и готовой продукции из него, определенные на основании Инкотермс 2000. Условия поставки оказывают влияние на решение вопроса о том, считается ли конкретный подряд на переработку сырья операцией с давальческим сырьем. Например, сырье ввозится для переработки на таможенную территорию Украины на условиях СРТ - Амстердам, Инкотермс 2000 (перевозка оплачена до Амстердама). Соответственно, в стоимость сырья включены расходы по его доставке до Амстердама, и эта стоимость составляет 1700 евро. Транспортировка сырья от Амстердама на завод украинского Исполнителя обходится в 500 евро, что подтверждается товарно - транспортными документами. Производство готовой продукции проходит в один этап и ее стоимость на условиях EXW Исполнителя, Инкотермс 2000 (завод или склад Исполнителя), составляет 10 000 евро.

Решается вопрос, относится ли такая операция к давальческой. Для положительного решения необходимо убедиться, что стоимость сырья составляет не менее 20 % стоимости готовой продукции. При расчетах нужно использовать не контрактную стоимость сырья (1700 евро СРТ Амстердам), а общую стоимость с учетом всех затрат по доставке к Исполнителю: 1700 евро + 500 евро = 2200 евро.

Таким образом, несмотря на то, что контрактная стоимость сырья (1700 евро) “не дотягивает” до 20 % стоимости готовой продукции, расчетная сумма в 2 200 евро составляет 22% от стоимости готовой продукции и данная операция попадает под определение операции с давальческим сырьем.

1.5.4. Обязанности сторон

В этой статье контракта оговариваются действия, которые обязаны совершить стороны давальческого контракта. Смысл данной статьи состоит в том, чтобы выстроить возможные варианты давальческой операции в зависимости от следующих факторов:

- ввезено ли давальческое сырье из-за границы или закуплено в Украине;

- вывозится ли готовая продукция за пределы Украины или продается внутри страны.

Вариант 1
Ввоз давальческого сырья иностранного заказчика
и вывоз готовой продукции

Кроме стандартного набора действий, связанных с перемещением товаров через таможенную границу Украины, стороны давальческого контракта делают еще и то, что свойственно только давальческой операции, а именно:

1) завершают переработку сырья в срок, не превышающий 90 календарных дней с момента оформления ввозной грузовой таможенной декларации на сырье;

2) определяют судьбу отходов и лома, образовавшихся в ходе давальческой операции: возвращаются ли они заказчику (как, когда, в сопровождении каких документов) или продаются в Украине. Также следует распорядиться и вывозом из страны непереработанного давальческого сырья.

Вариант 2
Ввоз давальческого сырья иностранного заказчика
и реализация готовой продукции в Украине

1) Называется официальное представительство заказчика, имеющее полномочия на продажу готовой продукции в Украине.

2) Подчеркивается запрет исполнителю непосредственно торговать готовой продукцией в Украине, минуя представительство заказчика.

3) Оговариваются обязанности заказчика заключить контракт купли - продажи готовой продукции до истечения срока давальческой операции и передать его копию исполнителю.

4) Описываются обязанности представительства заказчика передать исполнителю (в течение 10 рабочих дней после продажи готовой продукции в Украине) акт приема - передачи готовой продукции и справку таможни об уплате ввозных налогов, установленных на готовую продукцию.

Вариант 3
Закупка давальческого сырья в Украине

1) В давальческом контракте указывается порядок передачи сырья в переработку от украинского продавца сырья.

2) Перечисляются документы о закупке сырья в Украине и определяются способы их получения. Исполнителю необходимы:

- контракт на закупку сырья;

- справка банка о поступлении валютной оплаты за сырье на счет продавца.

1.5.5. Цена и порядок расчетов

Общеобязательные требования

Положение о форме внешнеэкономических договоров (контрактов) (приказ Минэкономики № 201) указывает на необходимость определения в контракте стоимости единицы товара. В давалъческом контракте фиксируется как стоимость единицы давальческого сырья (залоговая стоимость), так и стоимость единицы готовой продукции.

На товары, вывозимые из Украины в рамках операций с давальческим сырьем, распространяется действие индикативных цен (приказ МВЭС торга Украины от 08.08.96 № 507). Следовательно, если в процессе переработки давальческого сырья в Украине получена готовая продукция украинского происхождения, то при ее вывозе экспортная цена не должна быть ниже индикативной. В давальческом контракте делается оговорка о том, что если залоговая стоимость готовой продукции на момент ее вывоза из Украины окажется ниже индикативной цены на аналогичные товары, то залоговая цена корректируется в сторону увеличения до уровня действующей индикативной цены.

Если расчеты за переработку сырья проходят в денежной форме с применением документарного аккредитива или документарного инкассо, то необходимо руководствоваться порядком расчетов, установленным Типовыми платежными условиями внешнеэкономических договоров (контрактов) и типовыми формами защитных предостережений к внешнеэкономическим договорам (контрактам), предусматривающим расчеты в иностранной валюте, которые утверждены совместным постановление Нацбанка и правительства Украины от 21.06.95 № 444.

Специфические требования

В давальческом контракте четко выписываются механизмы расчетов за переработку сырья:

1) деньгами;

2) частью давальческого сырья;

3) частью готовой продукции;

4) комбинированно (комбинация составляется из 3-х вышеперечисленных форм расчетов).

Другие варианты расчетов использовать недопустимо.

Независимо от формы расчетов оплата услуг по переработке сырья должна компенсировать затраты производства готовой продукции и обеспечивать получение прибыли (ст. 843 Гражданского кодекса Украины). Поэтому давальческий контракт включает в себя калькуляцию производственных затрат (смету) исполнителя переработки сырья. Анализ калькуляции (сметы) во время таможенных процедур преследует цель исключить сокрытие под видом давальческой операции бартерной сделки, которую стороны в действительности совершают.

В зависимости от базисных условий поставок давальческого сырья и готовой продукции (в соответствии с Инкотермс 2000) затраты на переработку сырья могут включать расходы по доставке сырья исполнителю и готовой продукции заказчику.

Например, давальческое сырье поставляется по контракту на условиях СІР Гамбург (перевозка и страхование оплачены до Гамбурга), а готовая продукция возвращается заказчику на условиях FCA Гамбург (свободно у перевозчика в Гамбурге). Завод исполнителя расположен в Киеве.

В таком случае калькуляция затрат исполнителя будет включать стоимость транспортировки сырья от Гамбурга до Киева и готовой продукции обратно от Киева до Гамбурга.

В случае расчетов в натуральной форме (сырьем или готовой продукцией), стоимость сырья или продукции, оставляемых исполнителю в качестве оплаты, должна равняться денежной оценке стоимости услуг по переработке сырья. В стоимость сырья или продукции, которые используются для оплаты услуг исполнителя, включаются все налоги, предусмотренные для аналогичных товаров при импорте в Украину.

1.5.6. Ответственность сторон

Общеобязательные требования

Стандартные условия данной статьи контракта основываются на требованиях Гражданского кодекса Украины от 16.01.03 № 435-IV, вступившего в силу с 1 января 2004 года (далее - ГК). Подряду посвящена глава 61 ГК.

В соответствии со ст. 840 ГК исполнитель отвечает за неправильное использование сырья и материалов заказчика. Более того, исполнитель отвечает за невыполнение или ненадлежащее выполнение работы, явившееся результатом недостатков сырья заказчика, если не докажет, что эти недостатки не могли быть им выявлены при надлежащем приеме сырья. Поэтому в давальческом контракте необходимо обусловить зависимость качества готовой продукции от качества давальческого сырья.

Ст. 841 ГК предусмотрена обязанность исполнителя принимать все меры для сохранения имущества, переданного заказчиком. Соответственно, исполнитель отвечает за утрату или повреждение этого имущества.

Вместе с тем риск случайной гибели или случайного повреждения (порчи) сырья и материала несет заказчик (ст. 842 ГК).

Кроме того, в данной статье договора обычно оговаривают ответственность исполнителя за ненадлежащее качество работы, ориентируясь на требования ст. 858 ГК.

Исковая давность (право на иск) в связи с ненадлежащим качеством работы исполнителя составляет один год (ст. 863 ГК).

Специфические требования

Специфика операций с давальческим сырьем во внешнеэкономических отношениях диктует необходимость для украинского исполнителя настаивать на контрактных оговорках об ответственности заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение регламентаций, установленных Законом об операциях с давальческим сырьем, например:

1) за непредставление или несвоевременную передачу документов о закупке сырья в Украине (копии контракта купли - продажи и справки банка о поступлении валюты на счет продавца);

2) за просрочку выдачи распоряжения относительно действий с отходами и ломом давальческого сырья или готовой продукции (вывоз или продажа);

3) за неисполнение или несвоевременное исполнение постоянным представительством заказчика обязанности передать исполнителю документы о правомерной реализации готовой продукции в Украине (копии контракта купли - продажи между заказчиком и покупателем, акта приема - передачи продукции между представительством и покупателем, справки об уплате ввозных налогов представительством).

1.5.7. Форс - мажорные обстоятельства

Законом об операциях с давальческим сырьем (ст. 1) определено понятие форс - мажорных обстоятельств - событий непреодолимой силы, которые препятствуют давальческой операции.

К компании, попавшей под действие форс-мажора, не применяются штрафные санкции за нарушение Закона об операциях с давальческим сырьем. Кроме того, Закон предоставляет возможность производить таможенное оформление возврата остатков давальческого сырья или готовой продукции, возникших в результате действия форс - мажора.

Чтобы с наименьшими потерями преодолеть последствия форс - мажора, в данной статье контракта принято не ограничиваться общими фразами, а акцентировать внимание на следующем:

1) какие конкретно обстоятельства стороны относят к форс - мажорным. Кроме стандартного перечня (война, блокада, забастовка, пожар, авария, наводнение, замерзание моря, закрытие морских проливов, другие стихийные бедствия), к форс - мажорным обстоятельствам целесообразно причислить возможные препятствия давальческой операции:

- изменение условий тарифного регулирования (введение пошлин, налогов и сборов, не существовавших на момент заключения контракта, или увеличение более чем на ___% действующих налогов и сборов);

- введение нетарифных (административных) ограничений на перемещение давальческого сырья или готовой продукции (лицензирование, квотирование и т.п.);

- государственные запреты экспорта (импорта) сырья или готовой продукции;

- валютные ограничения операций с давальческим сырьем.

2) как подтверждается наличие форс - мажорных обстоятельств (актом Торгово-промышленной палаты), в какой форме и в какой срок контрагент извещается о форс - мажорных обстоятельствах;

3) какие последствия влечет действие форс -мажорных обстоятельств (временное прекращение исполнения или расторжение контракта); как поступать с сырьем или продукцией под действием форс - мажора; как распорядиться испорченным сырьем или продукцией; как возмещать расходы, понесенные исполнителем.

Резюме:

Существенные условия давальческого контракта:

1. К форме контракта предъявляются требования, изложенные в Положении о форме внешнеэкономических договоров (контрактов) (приказ Минэкономики № 201).

2. Предметом контракта является платный подряд на переработку в ходе технологического процесса, связанного с изменением кода по УКТ ВЭД, предварительно поставленного сырья заказчика, которое является основным материалом и составляет не менее 20 % стоимости конечной продукции на всех этапах переработки.

3. Характеристика давальческого подряда включает в себя:

- коммерческое описание ДС и ГП (марка, сорт и т.п.);

- измерение ДС и ГП в количественных и стоимостных единицах;

- технологию превращения ДС в ГП;

- количественные показатели сырья на всех этапах переработки с расчетом технологических затрат сырья;

- калькуляцию (смету) расходов исполнителя, включающую затраты по доставке ДС и ГП.

4. Срок давальческой операции - 90 дней.

Условия поставки ДС и ГП определяются по Инкотермс 2000.

5. В обязанности сторон давальческого контракта входит:

- распоряжение отходами и остатками ДС и ГП, возникшими в ходе выполнения контракта или действия форс - мажорных обстоятельств;

- в случае продажи ГП в Украине, необходимость для заказчика открыть свое представительство и обязать последнее передать исполнителю необходимые для погашения векселя документы (контракт, акт передачи ГП, справку об уплате импортных налогов);

- в случае закупки сырья в Украине, обязательность для заказчика предоставить исполнителю контракт на закупку и банковскую справку об оплате сырья в иностранной валюте

6. В ценовом разделе контракта фиксируется стоимость единицы ДС и ГП (залоговая стоимость) с учетом индикативных цен на экспорт украинской продукции.

7. Расчеты по контракту проходят в одном из перечисленных вариантов по отдельности или в любой их комбинации:

- деньгами;

- частью ДС;

- частью ГП.

8. Ответственность сторон контракта расширяется за счет нежелательных последствий для стороны, допустившей просрочку или невыполнение обязательств по передаче исполнителю документов для таможенного оформления и погашения векселя (о закупке ДС в Украине; о продаже ГП внутри страны).

9. Перечень форс - мажорных обстоятельств описывается детально, с включением в него препятствий в виде изменения условий таможенно-тарифного и нетарифного регулирования, валютных и налоговых правил в области ВЭД. |

“Внешнеэкономичекие контракты на таможне”, 2004 г.
Издательство “Сард”