КОНСУЛЬТУЄ ДЕРЖАВНИЙ ДЕПАРТАМЕНТ НАГЛЯДУ
ЗА ДОДЕРЖАННЯМ ЗАКОНОДАВСТВА ПРО ПРАЦЮ
Про заміщення вакантної посади за конкурсом
ПИТАННЯ: Працівника було прийнято на роботу 17 квітня 2001 року за конкурсом на заміщення вакантної посади на період відпустки основної працівниці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (до 28 серпня 2001 року) з шестимісячним випробним терміном (до 17 жовтня 2001 року). Згідно з наказом 31 березня 2003 року його було звільнено з роботи під час перебування на листку непрацездатності. У зв'язку з цим виникає декілька запитань:
1. Чи проводиться конкурс на заміщення вакантної посади на час відсутності основного працівника до його фактичного виходу, з подальшим звільненням переможця конкурсу за пунктом 2 статті 36 КЗпП?
2. Який трудовий договір укладається, як правило, з переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади?
3. Якщо після закінчення строку трудового договору (28.08.2001). жодна зі сторін не вимагає його припинення, чи вважається цей договір безстроковим?
4. По закінченні шестимісячного випробного терміну (17.10.2001) чи набуває працівник статусу постійного працівника, чи вважається договір таким, що укладений на невизначений строк?
ВІДПОВІДЬ: Виходячи з документів, надісланих на адресу редакції журналу, працівника було прийнято на державну службу на заміщення тимчасово відсутньої працівниці на період її відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
1. Для заміщення тимчасово відсутнього працівника керівник може прийняти на роботу іншого працівника за строковим трудовим договором на підставі статті 23 КЗпП. Строковий трудовий договір може бути укладено на будь-який термін, визначений за погодженням сторін. Відповідно до статті 26 КЗпП при укладенні трудового договору угодою сторін може бути обумовлено випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування має бути зазначена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.
Згідно зі статтею 15 Закону України "Про державну службу" прийняття на державну службу на посади третьої-сьомої категорій, передбачених статтею 25 цього Закону, здійснюється на конкурсній основі, крім випадків, коли інше встановлено законами України. Статтею 18 цього Закону передбачено, що при прийнятті на державну службу може встановлюватися випробування терміном до шести місяців. Ці вимоги стосуються всіх працівників, які приймаються на державну службу і з якими укладається як безстроковий трудовий договір, так і договір на визначений строк або на час виконання певної роботи.
За загальним правилом жінка, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, має право в будь-який час перервати відпустку й вийти на роботу або за медичним висновком продовжити її до досягнення дитиною шестирічного віку. Це слід враховувати при виданні наказу про прийняття на заміщення тимчасово відсутнього працівника, наприклад:
"П.I.Б. прийнятий з (дата) на посаду (назва) до структурного підрозділу (назва) на час відсутності П.I.Б., яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, до її фактичного виходу, як такий, що пройшов конкурс, з окладом відповідно до штатного розпису з шестимісячним випробним терміном."
Згідно з пунктом 2.4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін'юсту та Мінсоцзахисту N 58 від 29 липня 1993 р. (зі змінами, внесеними наказом Міністерства праці та соціальної політики і Мін'юсту N 259/34/5 від 8 червня 2001 р.) усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про винагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і мають точно відповідати наказу (розпорядженню). Разом з тим, запис про строковий характер договору в трудовій книжці не робиться (це обов'язково має бути зазначено в наказі). Виходячи з вищенаведеного, до трудової книжки працівника, прийнятого на заміщення тимчасово відсутнього працівника, заноситься запис:
Прийнятий на посаду (назва) до структурного підрозділу (назва), за конкурсом.
Слід звернути увагу на те, що законодавство не встановлює обов'язку власника попереджувати працівника про майбутнє звільнення у зв'язку із закінченням строку трудового договору. Звільнення проводиться без його заяви, за наказом власника. Підставою для звільнення працівника за цим договором є пункт 2 статті 36 КЗпП: закінчення строку (п.п. 2, 3 ст. 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення.
2. З переможцем конкурсу на заміщення вакантної посади, як правило, укладається трудовий договір на невизначений строк або контракт, сфера застосування якого визначається законом. На заміщення тимчасово відсутнього працівника - тільки строковий трудовий договір.
3. Статтею 39-1 КЗпП визначено: якщо після закінчення строку трудового договору (п.п. 2, 3 ст. 23 КЗпП) трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк. Трудові договори, які було переукладено один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23 КЗпП, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.
4. У наказі про прийняття на роботу працівника на час відсутності робітниці, яка перебувала у відпустці по догляду за дитиною, не враховано вищенаведених застережень, що й спричинило колізію, а саме: на одну посаду мають право претендувати обидва працівника. Оскільки в наказі чітко зазначено строк дії трудового договору (до досягнення дитиною трирічного віку), цей договір мав бути припинений 28 серпня 2001 року, тобто строк дії договору становив 4 місяці і 11 днів. Разом з тим, керівництвом встановлено шестимісячний (максимальний) випробний термін, який перевищує строк дії трудового договору, що є неприпустимим. Як було зазначено, у випадку, коли після закінчення строку трудового договору трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк (ст. 39-1 КЗпП). Отже, звільнення працівника на підставі пункту 2 ст. 36 КЗпП є грубим порушенням законодавства про працю. У цьому випадку можливо лише розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП за скороченням чисельності з додержанням порядку вивільнення працівників згідно зі статтею 49-2 КЗпП та дотриманням вимог статей 42-44 та 184 КЗпП.
Відповідно до статті 233 КЗпП працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору (про звільнення) безпосередньо до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі пропуску строку з поважних причин суд може поновити його (ст. 234 КЗпП).
Т.О.Олійник,
радник
"Довідник кадровика", N 10 (16), жовтень 2003 р.,
Передплатний індекс 01158
02660, Київ, пр.Гагаріна, 23, офіс 1101