Заключаем договор мены (бартера):
что нужно знать

Классическая схема "товар-деньги-товар", юридическим выражением которой является договор купли-продажи, по тем или иным причинам не всегда является самым удобным способом обеспечения потребностей субъектов предпринимательской деятельности в необходимых им товарах. У каждого свои причины: нет денег, блокированы банковские счета, чрезвычайная прибыльность прямыхтоварных расчетов по отдельным операциям, потребность в экономии времени и пр. И независимо от разнообразия причин отказа от использования договоров купли-продажи существует немного способов по-иному достичь результата - возмездного получения желаемого имущества. Одним из них является договор мены.

Рассматривая гражданско-правовые и налоговые аспекты договора мены, в первую очередь нужно определить, ачто именно понимает законодательство Украины под термином "мена" и как он соотносится с понятием "бартер", к которому больше привыкли предприниматели и контролирующие органы?

В ст. 241 Гражданского кодекса Украины (далее - ГК Украины) сказано, что согласно договору мены между сторонами происходит обмен одного имущества на другое. Современная теория права рассматривает имущество как вещи (движимые или недвижимые) и имущественные права. Иными словами, взаимное предоставление сторонами услуг или выполнение работ, или предоставление услуг, выполнение работ взамен предоставления определенного имущества не будет регулироваться главой 21 ГК Украины - в таком случае будут применять соответствующие нормы гражданского законодательства относительно договоров купли-продажи, подряда, хранения, поручения, перевозки и т.д.

Но если обратить внимание на определение бартера, которое дает, например, налоговое законодательство Украины, то можно увидеть различия с определением договора мены, в т.ч. и по предмету договора:

Бартер (товарный обмен) - это "хозяйственная операция, которая предусматриваетпроведение расчетов за товары (работы, услуги) в любой форме, иной, нежели денежная, включая любые виды зачета и погашения взаимной задолженности, в результате которых не предусматривается зачисления денежных средств на счета продавца для компенсации стоимости таких товаров (работ, услуг) (п.1.19 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" в редакции от 22.05.97 г. N 283/97-ВР)".

Делаем вывод: чтобы применять законодательство, которое оперирует понятием "бартер" (налоговое, внешнеэкономическое, таможенное и т.п.), необходимо рассматривать договор мены как частный случай бартера. Например, заключение бартерного договора, по которому осуществляется обмен товаров на услуги, никоим образом не нарушит требований действующего законодательства.

Перед вами может возникнуть вопрос: "Как понимать нормы ч.З ст.241 ГК Украины, которой предусмотрено, что договор мены, в котором одной или обеими сторонами являются юридические лица, может быть заключен лишь в случаях, предусмотренных законодательством?"

К сожалению, действующий ГК Украины несколько не учитывает сегодняшних реалий, поэтому в нем до сих пор можно встретить нормы, противоречащиетребованиям специального законодательства. Например, законодательство, регулирующее предпринимательскую деятельность, устанавливает свободу предпринимательства, что также заключается в свободном использовании имущества, приобретенного в процессе такой деятельности (ст. 10 Закона Украины "О предприятиях в Украине", ст 3 Закона Украины "О предпринимательстве", нормы Закона Украины "О собственности" и прочие). Учитывая это, ограничений, установленных ч.З ст.241 ГК Украины на заключение договоров мены юридическими лицами, не нужно применять.

Однако учитывая то, что распространение договоров мены, в частности и бартерных соглашений вообще, приводит к некоторым отрицательным экономическим тенденциям (сокращение товарного оборота, дефицита оборотных средств, уменьшение доходов бюджета, неэквивалентности и неэффективности отношений обмена в целом), существуют другие ограничения. Они установлены специальным законодательством.

Так, не могут заключать договоры мены юридические лица, применяющие упрощенную систему налогообложения и учета (ст.1 Указа Президента Украины "Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства" в редакции от 28.06.99 г. N 746/99).

Статьей 1 3акона Украины "О регулировании товарообменных (бартерных) операций в отрасли внешнеэкономической деятельности" от 23.12.98 г. N 351-XIV (далее - Закон N 351) и постановлением КМУ "О некоторых вопросах регулирования товарообменных (бартерных) операций в отрасли внешнеэкономической деятельности" от 29.04.99 г N 756 также введен запрет на заключение договоров мены во внешнеэкономической деятельности по отдельным высоколиквидным товарам. Такой запрет не действует при осуществлении операций поставки в счет импорта электроэнергии, газа, нефти сырой и ядерного топлива, а также заключении бартерных контрактов с субъектами хозяйственной деятельности стран СНГ при условии соблюдения правила прямой отгрузки в случае экспорта с территории Украины.

Также ограничивает заключение договора мены антимонопольное законодательство, в частности, когда монополист навязывает контрагенту не нужные последнему товары в обмен на товары, работы, услуги, полученные монополистом. Такие договоры мены могут быть признаны недействительными в порядке ст.48 ГК Украины и ст.ст.6, 13 Закона Украины "О защите экономической конкуренции" от 11.01.01 г. N 2210-III.

Следовательно, по договору мены, как и по договору купли-продажи, имущество переходит в собственность от одной стороны к другой. При этом договор мены может иметь как потребительский (общегражданский) характер, так и заключаться в коммерческих целях, в зависимости от предмета обмена. Стороны здесь также называются покупателями и продавцами (ч.2 ст.241 ГК Украины). Однако, в отличие от договора купли-продажи, где право собственности приобретает л ишь покупатель, а продавец получает денежную компенсацию, согласно договору мены каждая сторона становится собственником полученного ею взамен имущества. То есть стороны по договору мены рассчитываются заполученное имущество не деньгами, а другим имуществом. Но это не исключает возможности частично провести расчеты деньгами - при обмене неравноценного по стоимости имущества контрагент, получающий более ценную вещь, может обязаться доплатить другому контрагенту разницу стоимости. С юридической точки зрения договор при этом останется именно договором мены, а не превратится в договор купли-продажи. Неравноценность или равноценность обмениваемого имущества определяют стороны, поэтому и размер доплаты (если в этом есть необходимость) также устанавливают именно они исходя из всех нюансов конкретной хозяйственной операции. Проводить независимую экспертную оценку стоит, лишь когда это установлено действующим законодательством. Укажем, что в ст.7 Закона Украины "Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности в Украине" от 12.07.01 г N 2658-III приведен перечень случаев обязательной оценки имущества. Среди них оценка имущества для определения размера государственной пошлины (например, при нотариальном или биржевом удостоверении договоров).

Как вы знаете, сторонами договора мены могут быть лишь лица, которые владеют правом собственности на вещь или иным вещевым правом. Единственное исключение-участие в договоре лица, действующего по поручению собственника (например, поверенный). Не запрещено заключать договор мены имущества, которого еще нету сторон, но которое будет создано или приобретено ими в будущем (примером могут быть те же форвардные, фьючерсные или опционные соглашения с ценными бумагами, сырьем, сельскохозяйственной продукцией, расчеты по которым проводят не в денежной, а в натуральной форме). Фактически такие соглашения будут выполнены лишь после получения имущества в собственность стороны, которая обязалась произвести отчуждение его по договору мены.

Согласно ст.242 ГК Украины к договору мены применяются правила о договорах купли-продажи, поскольку в них одинаково решен вопрос относительно предмета и формы этих договоров, условий их действительности, момента возникновения права собственности на имущество, прав и обязанностей сторон, ответственности за нарушение договора (возмещение убытков, изъятие вещи, расторжение договора и т.д.), особенностей оформления соглашений по отдельным видам имущества. Не применяют лишь те нормы, которые имеют отношение исключительно к договору купли-продажи, в частности, условия относительно цены, оплаты, продажи товаров в кредит, права покупателя требовать уменьшения покупной цены (это изменило бы предмет договора).

Существенным условием договора меныявляется. прежде всего, предмет обмена, то есть имущество (наименование и количество), которое стороны передают друг другу. Поскольку ст.241 ГК Украины не ограничивает круг объектов мены, обменивать можно любые вещи и имущественные права, не ограниченные в гражданском обороте (хотя в теории и в судебной практике возможность обмена имущественного права, например, права требования долга, является дискуссионной, и некоторые специалисты считают, что его можно лишь уступить по договору уступки требования). Помните о том, что законодательство ряда стран, вт.ч. отдельных стран СНГ, отрицательно относится к мене имущественных прав или имущественных прав на вещи, поэтому нужно очень осторожно выбирать право, которое будет применяться к договору (см. ст.6 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности" от 16.04.91 г. N 959-XII).

Специфическим вэтом плане является обмен земельных участков. Так, ст. 132 Земельного кодекса Украи ны требует, чтобы в договоре были закреплены следующие существенные условия:

- ссылка на документ, удостоверяющий право собственности на земельный участок;

- сведения относительно отсутствия запретов на отчуждение земельного участка или ограничений на его использование (аренда, залог, сервитут и т.п.);

- детальное описание самого предмета договора (целевое использование, место нахождения, площадь, состав угодий, правовой режим и т.п.).

Денежная оценка предметов мены, в принципе, не является обязательной для обменных операций внутри страны, но является существенным условием для внешнеэкономических соглашений (ст. 1 Закона N 351), что обеспечивает эквивалентность обмена, налоговый и таможенный учет, определение страховых сумм, оценку претензий и применение санкций (причем в определенных законодательством случаях нужно применять индикативные цены на предмет обмена). Денежную оценку во внешнеэкономическом договоре мены проводят в иностранной валюте первой группы Классификатора НБУ. Однако традиционно и во внутренних операциях денежную оценку предмета договора указывают, например, чтобы корректно отразить операции в налоговом учете субъектов предпринимательской деятельности, хотя, повторимся, если такой оценки нет, это не приведет к признанию договора недействительным.

Относительно срока передачи имущества. когда он не оговорен в договоре, действуют специальные положения законодательства, вчастности ст. 165 ГК Украины по исполнению обязательства в 7-дневный срок с момента предъявления требования кредитора. Проводя бартерную операцию в ВЭД, не стоит забывать о сроках (в общем случае 90 дней), в течение которых должна быть осуществлена балансирующая импортная операция, если первой операцией бартера была экспортная поставка.

Обязательство сторон договора мены одинаковые для обеих сторон. Основным из них является передача права собственности на предмет договора мены другой стороне. При этом каждая сторона самостоятельно несет расходы по передаче и принятию соответствующего имущества (если не оговорено иное). Снова-таки, по общему правилу стороны передают имущество одновременно (ст. 171 ГК Украины), если иное не установлено законом или договором. Желательно соблюдать это правило, поскольку согласно ст. 128 ГК Украины моментом перехода права собственности является именно передача вещи. Да и стороны сами заинтересованы в одновременном переходе права собственности, ведь это гарантирует защиту от недобросовестного поведения контрагента (получив вещь в собственность, распорядился ею, а сам своих обязательств не выполняет). Кроме того, именно собственник несет риск случайной гибели вещи (ст. 130 ГКУкраины), поэтому одновременный переход права собственности является тем более целесообразным. И в конце концов уместным является выполнение договора мены плательщиками НДС и налога на прибыль предприятий в одном налоговом периоде, поскольку это уменьшит налоговую нагрузку на обе стороны.

Стороны обязаны передать друг другу и документацию, которая касается передаваемых предметов (технический паспорт и т.п.).

Вещь, являющаяся предметом договора, должна соответствовать требованиям кее качеству, обусловленным в договоре мены, а если таких нет - требованиям, которые обычно предъявляют к вещи аналогичного хозяйственного назначения.

Учитывая то что к договору применяются правила относительно купли-продажи, некоторые особенности имеет и оформление договора мены.

По ст.ст.42-47 ГКУкраины соглашения, которые выполняются при их заключении, могут иметь устную форму, если иное не установлено законодательством. Соглашение оформляют письменно, если:

- его сторонами являются юридические лица;

- юридическое лицо заключает соглашение с физическим лицом;

- соглашение физических лиц между собой на сумму свыше 100 руб.*;

- в иных случаях, когда этого прямотребует законодательство.

Нотариально удостоверять письменное соглашение нужно лишь в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или когда на этом настаивает одна из сторон. Так, ст.227 ГК Украины устанавливает обязательную нотариальную письменную форму для договора купли-продажи (а следовательно, и договора мены) жилого дома, если одной из сторон договора является физическое лицо. Обязательную нотариальную форму должен иметь и договор мены земельных участков (ст. 132 Земельного Кодекса Украины).

В равной степени к договору мены относят и правила регистрации договора в исполкоме в случаях, аналогичных купле-продаже (то есть при мене жилых домов - ст.227 ГК Украины).

Заключая договоры мены в ВЭД, нужно принимать во внимание требования специального законодательства, регулирующего отношения в этой сфере. Но это уже совсем другая история.

Следовательно, применять бартерные соглашения достаточно легко. Главное - подходить к этому с необходимым минимумом юридических знаний.

________________

* Рекомендуем заключать письменные соглашения, если сумма по договору превышает 100 грн.

"Все о бухгалтерском учете" N 111 (779) от 29 ноября 2002 г.