Консультація : Обязательственное право: возникновение и выполнение обязательств

Обязательственное право:
возникновение и выполнение обязательств

Время от времени потребности гражданских правоотношений требуют возможности видоизменять обязательства, возникающие между участниками, то есть приспосабливать обязательства к изменениям хозяйственных ситуаций, вызванных, например, введением лицензирования, изменениями налогового или валютного законодательства и пр. В ряде случаев удобной формой такого приспособления отношений сторон к изменениям конкретных или глобальных экономических и/или юридических условий является так называемая новация, то есть замена одного обязательства другим (ст. 220 ГК Украины).

Уступки требования и перевод долга:

правомерны ли такие соглашения и как их заключают

Например, договор купли-продажи заменяется договором займа или отношения по уплате за предоставленные по договору услуги преобразуются в отношения по уплате средств по выданному в счет этих услуг векселю. При этом отличительной чертой нового обязательства является изменение его юридической сущности, но сохранение сторон предыдущего обязательства.

Однако существуют случаи, когда юридическую сущность обязательства изменять не желательно, а нужно заменить одного из его участников. Например, юридическое лицо хочет ликвидироваться, но связано долгосрочным договором, относительно которого нецелесообразно по тем или иным причинам ставить вопрос о расторжении. Или по договору предоставляются определенные льготы, как, например, при инвестировании строительства жилья для военнослужащих инвестор пользуется льготой по налогу на прибыль по договорам, заключенным до 01.07.97 г. Лица, которые не заключили такой договор своевременно, могут вступить в уже существующий договор между другими субъектами, заменив инвестора, который не желает в дальнейшем быть связанным таким договором. В этих и других случаях самым удобным, а иногда единственным вариантом, является замена стороны в обязательстве.

Поскольку в обязательстве традиционно различаются должник и кредитор, замена сторон в обязательстве может быть на стороне должника или на стороне кредитора, а возможна сразу замена обеих сторон. Замена стороны в обязательстве необязательно происходит по согласию стороны - такая замена может иметь место по решению суда или согласно законодательству в связи с определенными юридическими фактами (например, при смерти физического лица или реорганизации юридического лица - участника обязательства новым участником становится правопреемник такого лица).

Замена кредитора в обязательстве получила название "уступки требования" или, по латинскому варианту, "цессии". Замена должника, в свою очередь, называется "переводом долга". Рассмотрим основные гражданско-правовые аспекты обоих видов соглашений.

Начнем с вопроса, который больше всего интересует субъектов предпринимательской деятельности, - насколько правомерным является заключение договоров уступки требования и перевода долга в свете Указа Президента Украины "О мерах по повышению ответственности за расчеты с бюджетами и государственными целевыми фондами" N 167/98 от 04.03.98 г. (далее - Указ). Напомним, что согласно п.14 Указа уступка требования и перевод долга при осуществлении расчетов между резидентами, а также между резидентами и нерезидентами не допускались независимо от наличия соответствующих договоров между субъектами хозяйственной деятельности. Со временем, после вступления в силу Закона Украины "О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами" от 21.12.2000 г. N 2181-III (далее - Закон N 2181), статьей 19 которого Указ был признан утратившим силу, возникла масса споров относительно действия п.14 Указа. Аргументация ГНА Украины сводилась к тому, что п. 14 Указа продолжает действовать, поскольку Законом N 2181 отношения относительно уступки требования и перевода долга не урегулированы.

Учитывая это, нужно отметить следующее:

1. Согласно п.4 "Переходных положений" Конституции Украины Президент Украины в период с 28.06.96 г. по 28.06.99 г. имел право издавать указы по экономическим вопросам, неурегулированным законами, с одновременным представлением в ВР Украины соответствующих законопроектов. Такой указ действует до вступления в силу закона Украины по этим вопросам. Однако вопросы уступки требования и перевода долга на момент издания Указа были урегулированы законом, а именно - ст.ст.197-202 ГК Украины. То есть, решив урегулировать указанные вопросы по-новому, Президент де-факто приостановил действие статей ГК Украины, что не может быть признано правомерным (поскольку Кодекс имеет большую юридическую силу, чем Указ Президента). Такую позицию заняла и Генеральная прокуратура Украины в письме N 04/1-1857-98 от 02.12.98 г. Положительно, неосторожно высказалось и Министерство экономики Украины (письмо N 50-26/892 от 28.05.2001 г.).

В свою очередь, Министерство юстиции Украины письмом N 18-9-3144 от 02.05.2000 г. обратило внимание на то, что согласно ст. 197 ГК Украины уступка требования допускается, если она не противоречит закону или договору. Вместе с тем указы Президента Украины по экономическим вопросам, не урегулированным законодательством, изданные в период действия "Переходных положений" Конституции Украины, имели силу закона. Отсюда можно было бы сделать вывод, что поскольку приравненный к закону нормативный акт (указ Президента Украины) запрещает уступку требования, то согласно ст. 197 ГК Украины она не может быть проведена. Однако все же необходимо помнить, что Президентом Украины был издан указ по вопросам, которые законодательством на момент издания указа были урегулированы, а следовательно, приоритет нормам указа перед нормами ГК Украины предоставлять нельзя. Таким образом, учитывая то, что такой запрет уступки требования и перевода долга в 1998-2001 гг. был абсолютно юридически безосновательным и незаконным, наиболее смелые налогоплательщики, которые не боялись вступать в открытые конфликты с органами государственной налоговой службы, продолжали использовать уступку требования и перевод долга и отстаивать свои позиции в судебных учреждениях, причем не без успеха.

Справедливости ради следует отметить последовательное негативное восприятие позиции относительно правомерности заключения договоров уступки требования и перевода долга Государственной налоговой администрацией Украины (письма N 2152/6/24-2115 от 03.05.2001 г. N 3370/6/24-2115 от 16.05.2001 г., N 2664/6/24-2116 от 19.05.2000 г., N 6452/6/24-1116 от 09.10.2001 р.), а также Госкомпредпринимательства (письмо N 1-223/1752 от 13.06.2000 г.). И хотя их аргументы все же явно некорректны с юридической точки зрения, они, к сожалению, обеспечивались значительным административным давлением государства на субъектов предпринимательской деятельности, что не могло не повлечь за собой резкого уменьшения количества соответствующих операций.

2. Для тех плательщиков - участников внешнеэкономической деятельности, которые не хотели вступать в открытый конфликт с Органами государственной налоговой службы, однако спешно нуждались в использовании перевода долга во внешнеэкономических отношениях, в частности, в связи с необходимостью замены по договору неплатежеспособного должника - нерезидента более надежным контрагентом - нерезидентом, существовало другое обоснование. Дело в том, что по содержанию ст.201 ГК Украины договор перевода долга заключается между предыдущим должником и новым должником, которые и являются сторонами по договору (аналогичную позицию занимает и Высший хозяйственный суд Украины п.5 разъяснения N 01-6/1301 от 14.12.93 г.). Кредитор только дает согласие на замену должника в обязательстве (но не является стороной по договору перевода долга!!!) независимо от того, выражено это согласие в виде отдельного документа или путем согласительной подписи кредитора на договоре перевода долга. В случае заключения такого договора перевода долга между двумя нерезидентами за рубежом к нему в силу коллизионных норм, в частности, ст.6 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности" от 16.04.91 г. N 959-XII (далее - Закон N 959) и ст.569 ГК Украины, и при отсутствии иной договоренности сторон в самом договоре не может применяться материальное право Украины включительно с вышеназванным п. 14 Указа Президента Украины, а следовательно, нарушение законодательства Украины, в т.ч. валютного (относительно сроков возврата валютной выручки или ввоза товаров), отсутствует.

3. В конце концов необходимо обратить внимание на юридическую некорректность утверждения ГНА Украины о том, что Законом Украины вопрос уступки требования и перевода долга не урегулирован: об уступке требования и переводе долга говорится в п.7.5 Закона N 2181 (неважно, что он запрещает уступку требования и перевод долга относительно налоговых обязательств - но тем самым открывает дорогу уступке требования и переводу долга относительно гражданских). И главное - в п.8.6 этого же Закона речь идет об обязанности письменного согласования с органами государственной налоговой службы договора уступки требования или перевода долга плательщиком, активы которого находятся в налоговом залоге, - здесь уже непосредственно говорится об уступке гражданско-правовых требований и переводе гражданско-правовых обязательств. Возникает вопрос к ГНА: если договоры уступки требования и перевода долга, по мнению ГНА, запрещены, то почему же предусмотрена обязанность согласования таких договоров?

Также об уступке требования и переводе долга упоминается в ст.ст. 12, 13, 17, 18, 30 Закона Украины "О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом" от 30.06.99 г. N 784-XIV (далее - Закон N 784). Получается, что Закон N 784 признал, что такие соглашения могут иметь место, однако установил специальную процедуру их заключения (согласование с распорядителем имущества - ст.13, мораторий на заключение соглашений по решению хозяйственного суда - ст.12, согласование с комитетом кредиторов и заключение соглашения путем продажи требования с открытых торгов - ст.17, указание на перевод долга в плане санации - ст.18, определение порядка уступки комитетом кредиторов при ликвидационной процедуре - ст.З0). Следовательно, законодательство однозначно признало правомерность заключения этих договоров. Напомним, что Закон N 784 вступил в силу с 01.01.2000 г., то есть задолго до Закона N 2181.

В конце концов уступка требования является механизмом реализации ст.23 Закона Украины "О залоге" от 02.10.92 г. N 2654-XII (далее - Закон N 2654) (обращение взыскания на заложенные имущественные права). Обурегулированности уступки требования и перевода долга Гражданским кодексом Украины мы уже упоминали выше.

Отдельно необходимо выяснить вопрос возможности заключения договоров уступки требования и перевода долга в связи со вступлением в силу Закона Украины "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг" от 12.07.2001 г. N 2664- XIV(далее - Закон N 2664).

Статья 4 Закона N 2664 называет одним из видов финансовых услуг факторинг. Законодательство Украины, в частности п.1.10 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" от 03.04.97 г. N 168/97-ВР, рассматривает факторинг как уступку требования на компенсационной основе. Другими словами, факторинг представляет собой хозяйственную операцию, при которой субъект предпринимательской деятельности - фактор досрочно оплачивает кредитору долги дебитора, имеющие финансовую или товарную природу, зарабатывая на этом путем дисконтирования такого долга в зависимости от сроков его уплаты и других существенных обстоятельств. Центральным юридическим элементом факторинга является именно уступка требования, поскольку, оплатив долги дебитора кредитору, фактор должен взыскать эту задолженность с дебитора, но для этого ему сначала нужно стать кредитором по обязательству, что и требует уступка требования.

Согласно ст.5 Закона N 2664 право на предоставление финансовых услуг имеют только финансовые учреждения, а в случаях, прямо предусмотренных законодательством, также и физические лица - субъекты предпринимательской деятельности. В свою очередь, под финансовым учреждением ст.1 Закона N 2664 понимает юридическое лицо, внесенное в Государственный реестр финансовых учреждений. Возникает вопрос: вправе ли заниматься факторингом юридические лица, не имеющие статуса финансовых учреждений, и означает ли это, что существуют ограничения на занятие факторингом, в частности, ограничения на право заключать договоры уступки требования и перевода долга? Оказывается, что такого категорического запрета законодатель не имел в виду. В частности, необходимо отметить следующее:

1. Согласно "Заключительным положениям" Закона N 2664 специально уполномоченный орган исполнительной власти по вопросам государственного регулирования рынков финансовых услуг в годовой срок с момента его создания (а на дату написания этой статьи он еще не создан) должен создать Государственный реестр финансовых учреждений и внести в него записи о существующих финансовых учреждениях. В свою очередь, в течение года со дня создания такого реестра финансовые учреждения обязаны привести свою деятельность в соответствие с Законом N 2664. Таким образом, учитывая, что Государственный реестр финансовых учреждений сейчас еще не функционирует, ограничения на факторинговую деятельность до создания такого реестра не действуют, ведь требований о регистрации субъекты предпринимательской деятельности не нарушали.

2. Согласно п.4 той же ст.5 Закона N 2664 возможность предоставления финансовых услуг юридическими лицами, которые по своему статусу не являются финансовыми учреждениями, определяется законами. Никаких запретов или ограничений в других законах Украины поэтому поводу не установлено (более того, целый ряд законов, как приведено выше, упоминает об уступке требования и переводе долга), а из этого следует сделать вывод, что такая возможность предоставления услуг факторинга пока что существует.

3. В конце концов уступка требования хотя и является центральным элементом факторинга, однако далеко не последним, поэтому даже если профессиональная факторинговая деятельность и будет в будущем видом деятельности исключительно для финансового учреждения, это будет справедливо только для договоров факторинга (причем для фактора, поскольку клиентом может быть ктолибо), но отнюдь для любых договоров уступки требования и тем более перевода долга, которые могут заключаться и с совсем иной целью, нежели с целью получения дисконтной прибыли (кстати, цель получения прибыли является квалифицирующим признаком финансовых услуг согласно ст.1 Закона N 2664, а договоры уступки требования и перевода долга далеко не всегда имеют целью именно получение прибыли).

Принимая во внимание положения всех вышеприведенных законов Украины, сделаем вывод: уступка требования и перевод долга полностью соответствуют действующему на сегодня законодательству Украины и, собственно говоря, никогда ему не противоречили.

Уступка требования:

юридические аспекты содержания, заключения и выполнения

К уступке требования применяются главы 14-19 ГК Украины (непосредственно регулированию уступки требования посвящена глава 17 ГК Украины), а также другие нормативно-правовые акты, в том числе названные в первой части статьи.

Начнем с юридической конструкции уступки требования (цессии). Цессию, как замену активной стороны обязательства (то есть кредитора), можно схематически представить следующим образом.

Схема 1

           +--------------+                    +-------------+
           ¦Первоначальный¦                    ¦    Новый    ¦
           ¦   кредитор   +------------------->¦  кредитор   ¦
           ¦   (цедент)   ¦                    ¦(цессионарий)¦
           +--------------+                    +-------------+

+ - - - - - - - - + +---------------+

                                 +-------+
                                 ¦Должник¦
                                 +-------+

Как видим, на основании договора уступки требования права кредитора переходят к другому лицу - первоначальный кредитор выбывает из обязательства, а на его место заступает новый кредитор, содержание же обязательства при этом остается неизменным.

Договор уступки требования должен соответствовать всем требованиям законодательства к оформлению соглашений, с учетом ряда специальных правил. В частности, уступка требования другому лицу допускается, если она не противоречит закону или договору, или когда требование не связано с кредитором (ст. 197 ГК Украины).

В качестве примера, когда уступка требования противоречит закону, приведем уже упомянутый выше случай необходимости предварительного письменного согласования налогоплательщиком, чьи активы находятся в налоговом залоге, заключения договора уступки требования с органами государственной налоговой службы (п.8.6 Закона Украины N 2181). В случае наличия возражений органов государственной налоговой службы или вообще игнорирования налогоплательщиком этой процедуры заключение договора уступки требования будет невозможным, а если такой договор заключен, он будет признан недействительным. Другим примером является запрет на уступку требования в случаях наложения хозяйственным судом моратория на отчуждение активов должника, относительно которого возбуждено производство по делу о банкротстве (ст. 12 Закона N 784). Будет противоречить закону и уступка требования, если новый кредитор не имеет специальных признаков, необходимых для того, чтобы вступить в обязательство (например, не имеет лицензий или разрешений на определенный вид деятельности или, согласно уставу или законодательству, не может заниматься определенными видами деятельности или приобретать определенное имущество и пр.). В частности, запрещено заключать договоры уступки требования и перевода долга, а также принимать перевод долга местным государственным администрациям (ст. 15 Закона Украины "О местных государственных администрациях" от 09.04.99 г. N 586-XIV). Запрещает уступку требования и ст.50 Закона N 2654, если это право требования является заложенным.

Законодательство содержит специальные положения относительно уступки требования при предъявлении претензий или исков к железным дорогам (п.133 Устава железных дорог Украины, утвержденного постановлением КМ Украины от 06.04.98 г. N 457). В частности, запрещается передача права на предъявление претензий или исков другим физическим и юридическим лицам, за исключением передачи такого права грузоотправителем и грузополучателем друг другу, вышестоящей организации или уполномоченному лицу, которое будет выступать от их имени. Передача такого права в вышеуказанных случаях оформляется переуступной надписью на перевозных документах (на железнодорожной накладной, грузовой или багажной квитанциях), а при использовании уполномоченного лица-доверенностью. Похожие нормы действуют и относительно других видов транспорта, хотя есть и специфика - при морских перевозках согласно ст.380 Кодекса Торгового Мореходства Украины передача права на предъявление претензий и исков также допускается в пользу страховщика или транспортно-экспедиционной организации.

Договор уступки требования может противоречить и договорным обязательствам между должником и первоначальным кредитором - например, если те оговорили в договоре, требование по которому уступается, что стороны договора не вправе передать свои обязательства по договору другим лицам (могут быть и другие подобные формулировки, которые бы позволили сделать аналогичный вывод о желании сторон) - уступка требования в этом случае будет признана недействительной.

В конце концов не допускается уступка требования, связанного с кредитором, например, права на возмещение ущерба, нанесенного чести, достоинству и деловой репутации юридического лица; требований о возмещении ущерба, вызванного повреждением здоровья или причинением смерти (в том числе во время исполнения трудовых обязанностей); требований об уплате алиментов, выплате заработной платы и т.п.

Существуют и противоположные случаи, когда уступка требования не только не противоречит законодательству, но и должна быть осуществлена в силу закона. Таким случаем является передача комиссионером комитенту прав требования к третьему лицу по требованию комитента, когда он узнал о нарушении этим третьим лицом договора с комиссионером (ст.402 ГК Украины). Другим случаем может быть переход прав кредитора к поручителю, который выполнил обязательства (ст. 193 ГК Украины - хотя это является регрессным обязательством, а регресс имеет некоторую юридическую специфику). Принудительная замена стороны в обязательстве может иметь место согласно судебному решению при переводе на совладельца имущества прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи согласно ст.114 ГК Украины (здесь имеет место одновременно и уступка требования передачи имущества, и перевод долга по оплате его стоимости) или при переводе на залогодержателя заложенного права независимо от срока выполнения обеспеченного залогом обязательства, если заложенное право было незаконно уступлено залогодателем третьему лицу (ст.51 Закона N 2654). Законодательством могут предусматриваться и другие случаи обязательной замены стороны в обязательстве.

К приобретателю требования переходят права, обеспечивающие выполнение обязательства (ст.197 ГК Украины, ст.27 Закона N 2654). Такие права (виды обеспечении) указаны в главе 16 ГК Украины, а именно: неустойка, залог, порука, задаток, гарантия. Если согласно положениям международного частного права (раздел VIII ГК Украины, ст.6 Закона N 959 и пр.) к взаимоотношениям сторон применяется иностранное право, которое предусматривает другие виды обеспечении (например, содержание имущества и т.п.), то приобретатель требования вправе использовать и их, хотя они и не приняты в законодательстве Украины. Указанные права переходят в полном объеме в том виде, в котором они существовали на момент заключения договора уступки требования.Учитывая субсидиарный характер прав обеспечения (то есть их неразрывность с основным обязательством), нельзя отдельно уступать права обеспечения, а отдельно - основные. То есть, например, соглашение об уступке требования взыскания штрафа будет недействительным, если основное требование осталось у первоначального кредитора.

Уступаться может только требование, существующее на момент заключения договора уступки требования. Следовательно, не может уступаться требование по обязательству, которое может иметь место в будущем, поскольку это лишает договор уступки требования самого предмета договора, что является существенным условием. Этот принцип следует как из содержания ст.ст.197-198 ГК Украины, так и из известного юридического принципа "nemo dare potest quod non habet" (никто не может передать то, чего не имеет сам). Исключением из правила о невозможности уступки будущих прав является их залог (ст.ст.3, 49 Закона N 2654, ст. 181 ГК Украины), поскольку в случае обращения взыскания на заложенные имущественные права это делается именно путем уступки требования кредитору залогодателя (ст.23 Закона N 2654). Вместе с тем если обязательство существует, но срок его выполнения еще не наступил, то передавать такое требование можно - просто цессионарий вынужден будет дождаться наступления срока выполнения. Типичным примером является передача долговых ценных бумаг до срока платежа по ним (облигаций, векселей и т.п.). Давать в залог срочные права (а это может повлечь за собой их уступку - в случае обращения взыскания на предмет залога) можно только до истечения срока их действия (ст.49 Закона N 2654).

Интересным является и вопрос о возможности частичной уступки требования. Прямого запрета на частичную уступку законодательство Украины не содержит. Однако судебная практика дает на это отрицательный ответ, подчеркивая, что не может быть признана цессией уступка требования, при которой в основном обязательстве продолжает принимать участие кредитор, уступивший права. Причин несколько - это, в частности, и то, что обязательства могут иметь своим предметом неделимый объект, и то, что проблематичным будет четкое распределение прав и обязанностей между кредиторами. В конце концов, как уже отмечалось, характерной чертой уступки является выбытие кредитора из обязательства, в то время как при частичной уступке выбытие не имеет места.

Уступка требования происходит безусловно и окончательно (при условии ее соответствия закону). То есть будет признано недействительным соглашение об уступке требования, по которому предусмотрен возврат уступленного требования первоначальному кредитору через некоторое время.

Кредитор, который уступил требование другому лицу, обязан передать ему документы, свидетельствующие о праве требования (ст.198 ГК Украины). Это могут быть, в частности, текст договора, товаро-распорядительные документы, долговые расписки и пр. Эту обязанность следует трактовать как необходимость передачи оригиналов документов, поскольку именно оригиналы, а не копии (даже удостоверенные) могут понадобиться в случае необходимости судебной или иной принудительной защиты права требования. А первоначальному кредитору рекомендуется оставить себе нотариально удостоверенные копии указанных документов, которые могут понадобиться, например, при проведении проверки финансово-хозяйственной деятельности кредитора контролирующими органами. Необходимо отметить, что нарушение первоначальным кредитором обязанности передачи документов не влечет за собой признания договора уступки требования недействительным - их просто можно истребовать в судебном порядке.

Первоначальный кредитор отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного требования (ст.198 ГК Украины), то есть если соглашение, требование по которому передано, будет признано недействительным в установленном законом порядке (относительно оснований недействительности соглашений см. ст.ст.45-58 ГК Украины и специальное законодательство по конкретным видам обязательств), новый кредитор вправе обратиться с иском к первоначальному кредитору о признании недействительным договора уступки требования и возмещения убытков. Здесь имеем отличие общегражданской цессии от передачи прав по векселю, где последующие векселедержатели не зависят, например, от способности предыдущих векселедержателей быть участниками вексельного правоотношения (ст.7 Единообразного вексельного закона) - то есть переданный (уступленный) по индоссаменту вексель будет действительным для всех лиц, которые добросовестно и законно проставили на нем свои подписи, хотя бы подписи других лиц и были сфальсифицированы или проставлены с превышением полномочий или объема векселеспособности.

Учитывая право органов государственной налоговой службы обращаться в предусмотренных законом случаях в хозяйственные суды с исками о признании соглашений недействительными в порядке ст.49 ГК Украины с последующим взысканием суммы соглашения или ее части в доход государства, необходимо отметить, что в таких случаях при виновном поведении со стороны кредитора все последствия недействительности соглашения, требование по которому уступлено, падают на первоначального кредитора, а не на нового.

Вместе с тем если требование является юридически действительным, но должник по тем или иным причинам неспособен выполнить обязательство (отсутствие средств, нежелание выполнить обязательство и т.п.), привлечь первоначального кредитора к ответственности нельзя - он отвечает только за действительность обязательства, а не за его реальное выполнение. Правда, и здесь существуют исключения - оборотные ценные бумаги (это еще одно отличие общегражданской цессии от индоссаментов на векселе, чеке или коносаменте), а также принятие на себя первоначальным кредитором поручительства за должника (например, делькредере по договору комиссии - ст. 402 ГК Украины).

Согласия должника на уступку требования не нужно, поскольку ему безразлично, в чью пользу выполнять обязательства (напомним, что в остальных случаях, когда кредитор имеет существенное значение, уступка не допускается). Однако законодательство предусматривает защиту прав должника в случае уступки требования, в частности, обязанность уведомления его о проведенной уступке требования (ст. 199 ГК Украины). Это важно для правильного выполнения обязательства - во-первых, надлежащему кредитору (поскольку должник продолжает считать своим кредитором цедента), а во-вторых, в надлежащем месте (см. ст. 167 ГК Украины). Законодательство прямо не предусматривает, кто именно должен сделать такое уведомление первоначальный кредитор или новый кредитор, но из сути обязательства следует, что это должен сделать первоначальный кредитор, поскольку именно его должник рассматривает как кредитора, соответственно, именно он и должен "освободить" должника от обязательства перед собой. Вместе с тем нужно отметить - указанный вывод не касается случаев, когда надлежащим кредитором будет считаться лицо, предъявляющее документ (например, предъявляющее вексель или облигацию к уплате, акцию на предъявителя - для оплаты дивидендов и т.п.), который имеет внешние признаки юридически корректного перехода права. Уведомление в таком случае не делается (или можно считать, что его делает новый кредитор самим фактом предъявления требования о выполнении обязательства). Также будет признано надлежащим уведомление должника, если это сделает новый, а не первоначальный кредитор путем предоставления бесспорных доказательств уступки требования (например, предъявит договор уступки требования).

В тех случаях, когда уведомление является обязательным, любые проблемы с его совершением не должны нанести вреда интересам должника - если он не будет уведомлен о состоявшейся уступке требования, то он вправе выполнить обязательства первоначальному кредитору. Обязанность доказательства, был или не был уведомлен должникоб уступке требования, лежит на первоначальном кредиторе. Если должник выполнил обязательства первоначальному кредитору, то новый кредитор не может выдвигать к нему требований - он только может обратиться к первоначальному кредитору с требованиями о возмещении убытков. Вместе с тем если будет доказано, что должник получил уведомление, но проигнорировал его, выполнив обязательства первоначальному кредитору, это не освободит его от обязательства перед новым кредитором - должник только будет иметь право требовать возврата того, что было уплачено первоначальному кредитору. Неуведомление должника об изменении кредитора также означает, что должник не отвечает за просрочку выполнения (то есть в таком случае новый кредитор не сможет требовать уплаты неустойки и пр., а первоначальный кредитор также не может этого требовать, поскольку прав кредитора по обязательству он уже не имеет).

Законодательная защита интересов должника выражается еще и в том, что согласно ст.200 ГК Украины он вправе выдвигать против требования нового кредитора все возражения, которые он имел против первоначального кредитора на момент получения уведомления об УСТУП-ке требования (не на момент уступки требования!!!). Это касается, в частности, вопросов истечения срока исковой давности, аргумента о безденежности обязательства (например, в договорах займа), доводов относительно несоблюдения порядка заключения договора, о факте выполнения обязательства (в том числе зачетом встречных требований), о предоставлении ему предыдущим кредитором отсрочки выполнения обязательства, о неудовлетворительном качестве товара и праве уменьшения договорной цены в связи с этим и т.п. Должник также не лишен права принимать меры и выдвигать возражения, связанные уже с новым кредитором. Например, если он имеет встречные однородные требования к новому кредитору, он сможет в одностороннем порядке поставить вопрос о проведении взаимозачета (с соблюдением требований ст.ст.217, 218 ГК Украины).

Что касается формы договора уступки требования, то согласно ст.202 ГК Украины, если соглашение, требование по которому уступается, оформлено в письменной форме (а письменная форма соглашения бывает простая и нотариальная - ст.42 ГК Украины), то уступка требования оформляется в простой письменной форме (включительно с возможностью заключения договора путем обмена подписанными письмами, телеграммами и пр.). Существует мнение, что если договор заключен в нотариальной письменной форме, то и уступка требования должна иметь нотариальную письменную форму (например, см. Научно-практический комментарий ГК Украины, издательство "Одиссей", 1999 г., стр.304, комментарий к ст.202 ГК; Научно-практический комментарий ГК Украины, Политиздат Украины, 1981 г., стр.199, комментарий к ст.202 ГК). Однако такой вывод идет вразрез с буквальным толкованием указанной статьи и с разъяснением Высшего арбитражного суда Украины от 14.12.93 г. N 01-6/1301, хотя для более надежной защиты интересов нового кредитора эту позицию таки желательно учитывать при оформлении договора уступки требования. При передаче прав по оборотным ценным бумагам уступка осуществляется путем индоссамента или простого вручения, в зависимости от наличия или отсутствия предъявитель-ного характера ценной бумаги.

В случае несоблюдения формы договора уступки требования необходимо руководствоваться ст.ст.45-47 ГК Украины. В частности, в случае несоблюдения простой письменной формы соглашения сторона лишается права ссылаться на показания свидетелей, а при несоблюдении формы соглашения об уступке требования во внешнеэкономических операциях оно признается недействительным.

В случае, если субъект внешнеэкономической деятельности таки решится на применение уступки требования во внешнеэкономических операциях, необходимо отметить, что такая уступка требования должна быть основанием для снятия контракта с валютного контроля, ведь цедент выбывает из обязательства и уже не имеет права на получение валюты от должника (речь идет о сроках проведения расчетов в иностранной валюте, установленных Законом Украины "О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте" от 23.09.94 г. N 185/94-ВР и другими нормативно-правовыми актами). Хотя ГНАУ последовательно отстаивает в своих письмах позицию относительно возможности снятия контракта с валютного контроля исключительно в случаях поступления на валютный счет резидента Украины валютной выручки и не желает признавать других возможностей (зачета, замены обязательства другим, соглашения сторон, невозможности выполнения, совпадения кредитора и должника в одном лице, замены стороны в обязательстве и т.п. - см. письмо ГНАУ от 05.05.2001 г. N 2206/6/22-2216), но ее позиция все же противоречит положениям гражданского законодательства Украины и международного частного права (такой точки зрения придерживается и НБУ - см., в частности, письма от 23.06.99 г. N 18-211/1872-5495 и от 26.01.2001 г. N 18-213/326).

Специальным случаем цессии является так называемая суброгация, то есть переход прав кредитора к третьему лицу, которое выполнило обязательства, например, к Моторному (транспортному) страховому бюро или страховщику (ст.ст.13, 27 Закона Украины "О страховании" от 04.10.2001 г. N 2745-III, ст.372 ГК Украины, ст.274 Кодекса Торгового Мореходства Украины). Также право требования переходитктретьемулицу, которое в полном объеме удовлетворило требования залогодержателя (ст.20 Закона N 2654), причем право требования переходит вместе с правом залога, которым это требование обеспечено. Суброгация, правда, имеет особенности - права переходят не в полном объеме, а только в объеме фактического выполнения, то есть цель суброгации - только в гарантиях защиты прав третьего лица, осуществившего платеж. Специфику также имеет суброгация и относительно формы формальности, соблюдение которых требуется законодательством при цессии, тут не являются обязательными.

Изложение положений относительно уступки требования было бы неполным без освещения вопроса уступки требований, которые являются предметом судебного разбирательства. Здесь важно ответить на вопрос: можно ли уступать требования выполнения судебного решения? Анализ законодательства дает основания считать, что ответ на этот вопрос отрицательный. В частности, согласно ст.11 3акона Украины "Об исполнительном производстве" от 21.04.99г. N 606-XIV взыскателем является лицо, в пользу или в интересах которого выдан исполнительный документ (кстати, согласно этой же статье должником в исполнительном производстве можетбытьлицо, обязанное по решению суда совершить определенные действия или удержаться от их совершения).

Договор уступки требования может быть как оплатным, так и безвозмездным, в зависимости от желания сторон, которое фиксируется в договоре.

Перевод долга:

юридические особенности замены стороны в обязательстве

Перевод долга, так же, как и уступка требования, регулируется главами 14-19 ГК Украины и другими нормативно-правовыми актами. Перевод долга схематически можно представить так.

Схема 2

           +--------------+                    +-------------+
           ¦Первоначальный¦                    ¦    Новый    ¦
           ¦   должник    +------------------->¦   должник   ¦
           +--------------+                    +-------------+

+ - - - - - - - - + +---------------+

                                 +-------+
                                 ¦Должник¦
                                 +-------+

В отличие от уступки требования, перевод долга является заменой не уполномоченной, а обязанной стороны, то есть должника. Последствиями перевода долга является выбытие первоначального должника из обязательства, вступление в обязательство нового должника и сохранение в полном объеме содержания обязательства при изменении субъектного его состава.

Согласие кредитора заключить договор основывается на его доверии к должнику (его деловой репутации, платежеспособности, имущественному состоянию), аследовательно, к перспективе полного и своевременного выполнения обязательства. Поскольку замена должника другим лицом может забрать основание для этого доверия (замена лицом, платежеспособность и имущественное состояние которого кредитору неизвестны или вызывают сомнения), перевод долга возможен только по согласию кредитора (ст.201 ГК Украины). Отсутствие такого согласия повлечет за собой признание договора перевода долга недействительным, если только законодательством не установлены исключения для определенных случаев. С одной стороны, это ограничивает возможность перевода долга, а с другой - дает возможность делать перевод долга даже в случаях, когда обязательства тесно связаны с должником (в отличие от цессии, где личный характер обязательства делает невозможным уступку требования).

По тем же мотивам доверия к должнику нельзя при переводе долга требовать сохранения обеспечении выполнения обязательства, предоставленных за первоначального должника третьими лицами (поручительства и залога (имущественного поручительства)). Такие обеспечения будут сохранены только при наличии подтверждения поручителя и залогодателя (имущественного поручителя) отвечать за нового должника (ст.201 ГК Украины). Правда, существует коллизия ст.201 ГКУкраины со ст.27 Закона N 2654, согласно которой залог в любом случае сохраняется при переводе долга, совершенном в установленном законом порядке, - условия сохранения залога (согласия имущественного поручителя) в ней не указаны. Судебная практика здесь неоднозначна - одни судьи указывают, что получение согласия имущественного поручителя является частью "установленного законом порядка перевода долга", а поэтому отсутствие согласия прекращает такой залог. Кроме того, Закон N 2654 содержит общую норму относительно всех видов залога (то есть как предоставленных должником, так и предоставленных имущественным поручителем), в то время как ГКУкраины рассматривает специальный случай, а специальному законодательству отдается приоритет. Другие возражают, указывая на безусловность и однозначность требований ст.27 Закона N 2654 и ссылаясь на принцип "позднее изданный закон имеет большую юридическую силу, чем ранее изданный". Очевидно, во избежание возникновения споров кредитору лучше получить согласие имущественного поручителя отвечать за нового должника, причем согласие в виде соответствующих изменений в договор залога (в части наименования нового должника) - тогда оснований для обжалования уже не будет никаких.

Если же обеспечение обязательства предоставлено не третьим лицом, а самим первоначальным должником, то оно сохраняется. Это касается и неустойки, и задатка, и залога.

Как уже отмечалось выше, предоставляя согласие на перевод долга (будь-то отдельным документом, будь-то согласительной надписью на договоре перевода долга), кредитор не превращается в сторону договора перевода долга сторонами являются первоначальный должник и новый должник.

Аналогично цессии существуют случаи перевода долга в силу закона. Так, согласно ст.ст.17, 34 Закона N 2654 при отчуждении заложенного имущества к его приобретателю переходит и долг, обеспеченный этим залогом, правда, только основной долг, а не проценты или обеспечение (здесь имеем исключение из общих правил о переводе долга). Указанное отчуждение имущества проводится при наличии согласия залогодержателя (при ипотеке - письменного согласия (ст.34 Закона N 2654)).

Существуют и случаи принятия на себя долга без согласия первоначального должника и даже без согласия кредитора, в силу желания лица сохранить право на имущество, на которое может быть наложено взыскание, - например, третье лицо - залогодатель (имущественный поручитель) вправе самостоятельно погасить долг с целью недопущения обращения взыскания на заложенное имущество (ст.26 Закона N 2654). При этом такое третье лицо получит право регресса к должнику.

При переводе долга суть обязательства остается неизменной, поэтому новый должник вправе выдвигать против кредитора все возражения, которые имел против кредитора первоначальный должник (ст.201 ГК Украины), в т.ч. требовать отсрочки выполнения или возможности выполнения обязательства частями, если это право было предоставлено первоначальному должнику, требовать уменьшения цены (то есть суммы долга) в случае недостатков проданной вещи или проведенных работ и пр.

Требования законодательства относительно формы договора перевода долга аналогичны вышеприведенным относительно формы договора уступки требования (ст.202 ГК Украины). Это вызвано необходимостью облегчить возможность одновременной уступки требования и перевода долга, ведь в двухсторонних договорах лицо имеет не только права, но и обязанности, и выбывая из обязательства, часто вынуждено как уступать требование (например, уплаты цены товара), так и переводить долг (например, поставки этого же таки товара).

Перевод долга, как и цессия, может быть оплатным, а может быть безвозмездным, в зависимости от условий соответствующего договора.

В заключение рассмотрения гражданско-правовой регламентации договоров уступки требования и перевода долга необходимо обратить внимание читателей на то, что новый Гражданский кодекс Украины, который вступит в силу с 01.01.2003 г., внес существенные коррективы в правовое регулирование договоров уступки требования и перевода долга, в связи с чем на новые юридические нюансы, которые возникнут с даты вступления нового Гражданского кодекса Украины в действие, субъектам хозяйствования нужно будет обратить особое внимание.

"Все о бухгалтерском учете" N 22 (689) от 8 марта 2002 г.