Складання протоколів про адміністративне правопорушення контролюючими органами та чи вважається при цьому ФОП - посадовою особою

Підпунктом 110.1 статті 110 Податкового кодексу України (далі за текстом - ПКУ) передбачено, що платники податків, податкові агенти та/або їх посадові особи несуть відповідальність у разі вчинення порушень, визначених законами з питань оподаткування та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

У відповідності зі статтею 111 ПКУ - за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, застосовуються такі види юридичної відповідальності: - фінансова; - адміністративна; - кримінальна.

В абзацах три, чотири та п’ять пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року N 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" передбачено, що організаційно-розпорядчі обов’язки - це обов’язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт.

Адміністративно-господарські обов’язки - це обов’язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном. Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Особа є службовою, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов’язки постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов’язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Громадянин - суб’єкт підприємницької діяльності, може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов’язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).

Зазначена інформація викладена в якості роз'яснення в листі Міністерства юстиції України від 03.11.2006 N 22-48-548, в якому чітко розписані поняття "службова особа" та "посадова особа".

Також, слід зазначити, що приміткою 1 статті 162-1 (ухилення від повернення виручки в іноземній валюті), частиною 1 статті 162-2 (незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків), статтею 163-4 (порушення порядку утримання та перерахування податку на доходи фізичних осіб і подання відомостей про виплачені доходи), статтею163-15 (порушення порядку проведення готівкових розрахунків та розрахунків з використанням електронних платіжних засобів за товари (послуги)), статтею 165-1 (порушення законодавства про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування і загальнообов’язкове державне пенсійне страхування) Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) передбачена адміністративна відповідальність фізичних осіб - підприємців (громадян - суб’єкт підприємницької діяльності).

Тому, до адміністративної відповідальності за порушення вказаних статтей КУпАП притягаються фізичні особи - підприємці (громадяни - суб’єкти підприємницької діяльності) незалежно від наявності найманих працівників. Крім того, за порушення ст. 165-1 КУпАП до адміністративної відповідальності притягуються особи, які провадять незалежну професійну діяльність.