Зміни в тендерному законодавстві.
Ви запитуєте - Мінекономрозвитку роз'яснює
Останнім часом нам усім не доводиться сподіватися на спокійне життя. З початку року нас гойдає на хвилях нових, іноді зовсім неочікуваних нормативних актів. Одна з новацій - новий Закон про держзакупівлі. Закон прийнято, але безліч питань прийнято з проведення конкурсних торгів залишилися без відповідей і потребують узгодження. Мінекономрозвитку поступово робить кроки у цьому напрямку. В цій статті ви маєте змогу ознайомитися з найцікавішими роз'ясненнями, які існують на сьогодні, та рекомендаціями з їх практичного застосування.
Верховна Рада здивувала нас новим Законом про держзакупівлі, який набрав чинності 20.04.2014 р. Його прийняття породило цілу низку запитань, однакових для всіх замовників, та проблем, які ускладнюють проведення закупівель. Деякі фахівці навіть висловлювали думку, нібито цей закон спеціально був прийнятий, щоб зекономити бюджетні кошти протягом кількох місяців, адже державні закупівлі взагалі ризикують зупинитися через неузгодженість питань. На теперішній час Мінекономрозвитку надало кілька роз'яснень, які стосуються основних питань, актуальних для всіх зацікавлених учасників торгів. Давайте розглянемо, яким чином уповноважений орган пропонує нам викручуватися з такої ситуації.
Визначення замовників торгів
Новий Закон про держзакупівлі запроваджує новий функціональний підхід до визначення кола суб'єктів державних закупівель, придбання товарів, робіт і послуг якими здійснюється у порядку, встановленому цим законом. Однак сам Закон про держзакупівлі не містить вже звичного нам поняття "державні кошти", яке нам знайоме із Закону N 2289.
Визначення поняття "замовники" наведено в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону про держзакупівлі. Так, замовниками є органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 %.
Визначення такого переліку замовників завело в глухий кут навіть бувалих працівників тендерних комітетів бюджетних установ. Адже до цього вони чітко знали, що головною ознакою для визначення замовників торгів було використання бюджетних коштів чи коштів підприємств державної форми власності. Новий же Закон про держзакупівлі для вирішення цього питання відсилає нас до установчих документів суб'єкта господарювання. Отже, для того щоб визначити, чи відповідає наша установа критеріям визначення замовників, наведеним в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону про держзакупівлі, нам потрібно звернутися до організаційно-правової форми господарювання (далі - ОПФГ). Перелік ОПФГ, які діють в Україні, можна знайти в ДК 002:2004. ОПФГ установи відповідає напряму її господарської діяльності, визначається при реєстрації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та частиною назви установи. Якщо ви знайдете в ОПФГ вашої установи ознаки, наведені в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону про держзакупівлі, вам слід сідати за вивчення нового Закону про держзакупівлі.
Однак такий пошук надасть однозначну відповідь лише для органів місцевого самоврядування та органів державної влади, але не вирішить це питання для господарських підприємств, які використовують бюджетні кошти.
Для зручності визначення суб'єкта господарювання як замовника торгів Мінекономрозвитку розробило тест, який наведено в додатку до листа-роз'яснення від 23.05.2014 р. N 3302-05/16629-03.
Пропонуємо пройти його за схемою.
Зі схемою можна ознайомитись: розділ "Довідники", підрозділ "Додатки до документів", папка "Консультації".
Набрання чинності Законом про держзакупівлі
"Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування"- так сказано у ч. 1 розд. XI Прикінцевих положень Закону про держзакупівлі. З цього приводу Мінекономрозвитку у роз'ясненні від 25.04.2014 р. N 3302-05/13083-06 вказало, що дотримуватись процедур держзакупівель, встановлених Законом про держзакупівлі, необхідно з дня набрання ним чинності, тобто з 20.04.2014 р.
Разом з тим відповідно до ч. 1 розд. XI Закону про держзакупівлі процедури закупівлі, розпочаті до дня набрання ним чинності, завершуються згідно із Законом N 2289, але не пізніше ніж у тримісячний термін. Тому замовникам необхідно завершити процедури закупівель, розпочаті до набрання чинності цим Законом, керуючись старими правилами, по 21.07.2014 включно (роз'яснення Мінекономрозвитку від 25.04.2014 р. N 3302-05/13083-06).
Але які процедури держзакупівель слід вважати "розпочатими до дня набрання ним чинності"? На сьогодні Мінекономрозвитку не надало роз'яснень щодо цього. Тому нам довелося звернутися до історії державних закупівель, а саме до листа Мінекономрозвитку від 24.10.2011 р. N 3303-25/13212-08. У ньому зазначено, що початком процедури закупівлі є дата публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель. Зауважте: це роз'яснення стосувалося положень Закону N 2289. На наш погляд, зараз питання має вирішуватися за аналогією, але з усією впевненістю говорити про це до появи "свіжих" роз'яснень Мінекономрозвитку немає можливості.
Будьте уважні: до приведення законодавства України відповідно до Закону про держзакупівлі, закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що йому не суперечать (ч. 2 розд. XI Закону про держзакупівлі). На цьому наголошено і у листі Мінекономрозвитку від 30.04.2014 p., б/н.
Підтверджуємо "бездоганність" учасника
Замовник приймає рішення про відмову учаснику (чи учаснику попередньої кваліфікації) в участі у процедурі закупівлі (чи попередній кваліфікації учасників) та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації) протягом останніх 3 років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону про економічну конкуренцію у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються викривлення результатів торгів (тендерів). Така підстава для відмови визначена у п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону про держзакупівлі.
Все б нічого, але чинним законодавством не передбачено, що Антимонопольний комітет України (далі - АМКУ) зобов'язаний вести реєстр суб'єктів господарювання, які протягом останніх трьох років притягувалися до відповідальності за вказані вище порушення. Не передбачена також і можливість надання органами АМКУ зацікавленим особам інформації про непритягнення (притягнення) таких суб'єктів господарювання до відповідальності.
Як сказано, у ч. 1 ст. 56 Закону про економічну конкуренцію рішення органів АМКУ, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. Таким чином, вказаною інформацію володіють безпосередньо самі суб'єкти господарювання (учасники або учасники попередньої кваліфікації).
Свою позицію щодо цього питання АМКУ висловив у роз'ясненні від 15.05.2014р., б/н. Як зазначили фахівці АМКУ, інформацією про притягнення до відповідальності володіють безпосередньо самі суб'єкти господарювання (учасники або учасники попередньої кваліфікації), які були (не були) притягнуті до відповідальності. А тому радили отримувати інформацію про наявність чи відсутність порушень у сфері захисту економічної конкуренції безпосередньо від учасників торгів.
Ми зовсім не здивовані такій рекомендації. Замовників закупівель більше цікавить питання, в якому вигляді вони можуть вимагати подання такої інформації від учасників. Гадаємо, замовникам знову доведеться взяти на себе відповідальність та самостійно визначити порядок подання такої інформації.
У свою чергу ми можемо лише порекомендувати скористатися роз'ясненням Мінекономрозвитку від 17.11.2011 р. N 3302-25/14028-08, яке видано у період дії Закону N 2289. В ньому Мінекономрозвитку вказало: зважаючи на те, що законодавством у сфері держзакупівель не встановлено форми (способи) підтвердження факту притягнення до відповідальності за названі порушення, замовник може самостійно з дотриманням чинного законодавства визначати спосіб документального підтвердження відповідності учасника вимогам Закону про держзакупівлі виходячи зі специфіки предмета закупівлі. Отже, замовник може самостійно визначити вимоги до форми та порядку подання учасником інформації про його власну "бездоганність". Вимоги до такої інформації рекомендуємо прописати у документації конкурсних торгів.
Оприлюднення інформації про державні закупівлі
Нещодавно прийнятий Закон про держзакупівлі також містить вимогу оприлюднювати річні плани закупівель, оголошення про конкретні процедури, звіти про проведені торги та іншу інформацію. До цього часу замовники користувалися формами документів, затвердженими наказом N 922, розробленими Мінекономіки відповідно до вимог п. 19 ч. 1 ст. 8 3акону N 2289. Питання залишається невизначеним, а конкурсні торги, заплановані в річних планах, потрібно проводити за графіком. Крім того, тепер ми маємо вимогу щодо оприлюднення нової інформації (п. 1 ст. 10 Закону про держзакупівлі):
- повідомлення про внесення змін до договору у випадках, передбачених пп. 1, 2, 4, 5 та 8 ч.5 ст. 40 Закону про держзакупівлі, - протягом 3 робочих днів з дня внесення змін;
- Звіту про виконання договору- протягом 3 робочих днів з дня виконання чи розірвання договору.
Але форми таких повідомлень та звіту немає в формах документів. Тож знову постає риторичне запитання - що робити?
Мінекономрозвитку в листі від 07.05.2014 p., б/н дозволило таку інформацію поки що не оприлюднювати (до упорядкування нормативно-правових актів відповідно до Закону про держзакупівлі та прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації його положень). А при поданні замовниками інформації, яка відповідно до ст. 10 Закону про держзакупівлі підлягає оприлюдненню на веб-порталі Уповноваженого органу (www.tender.me.gov.ua), користуватися діючими формами документів, затвердженими наказом N 922, а саме:
- при заповненні інформаціїпро проведення таких процедур закупівель, як відкриті торги, двоступеневі торги, попередня кваліфікація учасників, запит цінових пропозицій, використовувати діючі форми документів;
- у разі застосування переговорної процедури закупівлі використовувати форми інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника, обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника; інформації про результати проведення процедури закупівлі в одного учасника та повідомлення про відміну процедури закупівлі в одного учасника, зазначаючи у пункті "Додаткова інформація" про застосування переговорної процедури закупівель відповідно до Закону про держзакупівлі.
Мінекономрозвитку також повідомило про порядок подання замовниками інформації, що підлягає оприлюдненню. Така інформацію безоплатно подається на веб-портал в електронному вигляді через автоматизоване робоче місце замовника, доступ до якого надається після безоплатної реєстрації замовника на веб-порталі. При цьому зміст інформації для оприлюднення, яка була подана в електронному вигляді через автоматизоване робоче місце замовника не в формі електронних документів відповідно до Закону про електронні документи і Закону про ЕЦП підтверджується у письмовій формі.
Інформація, подана замовниками для оприлюднення, буде розміщуватися на веб-порталі протягом трьох робочих днів з моменту її подання. З метою забезпечення обробки інформації її прийом буде здійснюватись ДП "Зовнішторгвидав України" до 14.00 щодня (крім вихідних днів).
Головні тези
- Щоб визначити, чи є суб'єкт господарювання замовником у розумінні Закону про держзакупівлі, зверніть увагу на її організаційно-правову форму господарювання та пройдіть запропонований Мінекономрозвитку тест.
- Процедури закупівель, розпочаті до набрання чинності Законом про держзакупівлі, необхідно завершити за старим порядком по 21.07.2014 р. включно. Початком процедури закупівлі є дата публікації оголошення про проведення процедури закупівлі в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.
- Замовники мають отримувати інформацію про наявність чи відсутність порушень у сфері захисту економічної конкуренції безпосередньо від учасників торгів, самостійно визначивши вимоги до форми та порядку подання такої інформації. Вимоги до її подання слід прописати у документації конкурсних торгів.
- При проведенні таких процедур закупівель, як відкриті торги, двоступеневі торги, попередня кваліфікація учасників, запит цінових пропозицій, та переговорної процедури можна використовувати діючі форми документів, затверджені наказом N 922.
- Повідомлення про внесення змін до договору та звіту про виконання договору про закупівлю замовниками необхідно буде оприлюднювати після набрання чинності наказом Мінекономрозвитку, яким будуть затверджені форми документів у сфері державних закупівель.
Використані документи
Закон про держзакупівлі - Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 р. N 1197-VII.
Закон N 2289 - Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 p. N 2289-VI (втратив чинність).
Закон про електронні документи - Закон України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22.05.2003 р. N 851-IV.
Закон про ЕЦП - Закон України "Про електронний цифровий підпис" від 22.05. 2003 p. N 852-IV.
ДК 002:2004 - Класифікація організаційно-правових форм господарювання, затверджена наказом Держкомтехрегулювання від 28.05.2004 р. N 97.
Закон про економічну конкуренцію - Закон України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 р. N 2210-III.
Наказ N 922 - наказ Мінекономіки "Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель" від 26.07.2010 р. N 922.
Оксана Верхогляд,
експерт газети "Бухгалтерія: бюджет"