Внешнеэкономический договор: правовые аспекты

(Часть 3. Части 1, 2 см. в консультациях от 21.02.2011 г., 28.02.2011 г.)

Условия приема-сдачи товаров (работ, услуг)

В разделе внешнеэкономического договора (контракта), посвященном условиям приема-сдачи товаров (работ, услуг), указываются сроки и место фактической передачи товара, перечень товарораспорядительных документов.

Прием-сдача проводится по количеству согласно товарораспорядительным документам, а по качеству - согласно документам, которые подтверждают качество товара.

Количественные показатели товара Риски указания в контракте неправильного количества товара довольно высокие и это связано, прежде всего, с тем, что в соответствии с УКТ ВЭД основной единицей измерения является килограмм, а согласно Закону о Едином таможенном тарифе - по определенным товарным позициям взыскание таможенной пошлины на момент таможенного оформления осуществляется с традиционной единицы измерения определенного товара (специфическая таможенная пошлина).

Примером такого товара могут быть живые цветы. Так, в СМИ периодически проходит информация о выявленных попытках мошенничества, связанного с неопределенностью количества живых цветов в товарной партии и попытками уклониться от уплаты соответствующих таможенных платежей.

Преодолеть риск неправильного определения количества товара просто: в контракте товар необходимо указать в килограммах и традиционных для этого товара единицах измерения (штуки, пары, комплекты, наборы и т.п.).

Существуют определенные особенности указания количества сыпучего товара, перевозимого навалом в транспортных средствах. По ходу транспортировки погодные условия могут существенно меняться, что приводит, при наличии повышенной влажности, к увеличению веса товара и, наоборот, - к уменьшению веса из-за понижения влажности, которая была на момент складирования и погрузки. Преодолеть риск несоответствия веса сведениям, указанным в сопроводительных документах, фактическим в месте выгрузки (оформление импорта) можно, указав в контракте возможные отклонения веса и определив дополнительные показатели влажности товара.

Качественные показатели товара

Качественные показатели товара должны давать возможность осуществления их проверки в стране импорта и избежать риска получения товара несоответствующего качества.

Такие оговорки необходимо особенно точно отмечать в контракте по товару, который поступает на потребительский рынок впервые. Показатели качества (содержимое консервантов и красителей, биологически активных добавок, канцерогенных пластических масс в детских игрушках и строительных материалах, влаго - и теплостойкость, степень амортизации за определенный период и т.п.) каждой страной используются как протекционистские меры для аналогичных и подобных товаров отечественного производства, что находит свое отражение в виде определенного перечня разрешительных документов на товар как при ввозе товара на таможенную территорию, так и при его таможенном оформлении.

Помимо документов, выданных в стране экспорта и подтверждающих качественные показатели товара, необходимо в отдельных случаях предъявить национальный документ, подтверждающий соответствие товара национальным нормам и стандартам качества (разрешительные документы Госстандарта, Минздрава Украины или Минагрополитики Украины).

Риск приобретения некачественного товара можно существенно уменьшить определением для него двух-трех главных факторов, о чем целесообразно предварительно договориться с будущим иностранным партнером, и внести их в особые условия выполнения контракта.

Упаковка и маркировка

Раздел «Упаковка и маркировка» содержит сведения об упаковке товара (ящики, мешки, контейнеры и др.), нанесенную на нее соответствующую маркировку (наименование продавца и покупателя, номер договора, место назначения, габариты, специальные условия складирования и транспортировки и др.), а при необходимости также условия ее возврата.

Упаковка товара Известно, что потребительские свойства товара существенно зависят от упаковки товара, которая предназначена защитить товар от повреждения во время транспортировки, хранения, продажи и использования. Исходя из этих четырех основных назначений упаковки, необходимо, в зависимости от характеристик товара и его назначения, обусловить требования к упаковке в тексте контракта.

Упаковка должна учитывать вид транспорта или его возможную замену, маршруты движения, национальные особенности упаковки товара страны-производителя и страны потребления (импорта). Целесообразно также согласовать в контракте особые требования к упаковке товара в случае его хранения на складах.

Отсутствие требований к упаковке товара может привести к существенному повышению стоимости единицы товара, особенно если количество товара и его весовые показатели не определены контрактом. Целесообразно определиться в соответствующем разделе соглашения относительно цены единицы товара и указать, что цена включает или не включает стоимость упаковки и упаковочного материала, при этом в последнем случае необходимо указать стоимость упаковки единицы товара, а также стоимость всей партии товара.

Риски упаковки могут проявиться, когда товар должен иметь внешнюю и внутреннюю упаковки, при этом последняя является неотъемлемой частью единицы товара и должна отвечать требованиям страны импорта относительно применения специфической таможенной пошлины на единицу ввезенного товара с учетом его веса брутто (с учетом веса упаковочного материала).

Риски упаковки, которые могут влиять на стоимостные показатели товара, закладываются контрагентами контракта, когда не определены действия с внешней упаковкой (тарой).

Во избежание риска такого вида необходимо в тексте контракта согласовать один из возможных вариантов распоряжения тарой:

- тара подлежит обязательному возврату продавцу;

- тара (к примеру, контейнер) становится собственностью покупателя, поскольку его обратная транспортировка экспортеру экономически нецелесообразна;

- тара является собственностью покупателя и предоставляется продавцу для транспортировки товара на склад продавца и т.п. Преодоление указанных рисков внешнеэкономического соглашения, связанных с упаковкой товара, целесообразно, прежде всего, решать определением ценовых показателей внешней и внутренней упаковки в соответствующем разделе контракта. В этом случае предлагается отмечать стоимость товара с учетом или без учета стоимости упаковки товара.

Таможенные органы обращают внимание на определениє условий упаковки товара в контракте, в особенности в случае обращения грузополучателя-импортера относительно повреждения товара при его транспортировке, так как риск неправильной упаковки товара можно в определенных случаях рассматривать как умышленные мошеннические действия контрагентов соглашения.

Маркировка товара

Наличие или отсутствие необходимой маркировки на внутренней упаковке товара, отвечающей требованиям национальных норм страны импорта, также является источником повышенного риска внешнеэкономического контракта.

Законодательство стран импорта вменяет в обязанность иметь на упаковке отдельных видов товаров определенные надписи и пометки, а именно название товара, производителя, дату изготовления, конечную дату хранения, состав и т.п. Особенно это касается продуктов питания и бытовой химии, где, кроме того, должны быть указаны предостережения по безопасности хранения и использования.

Форс-мажорные обстоятельства

Раздел «Форс-мажорные обстоятельства» содержит сведения о том, в каких случаях условия договора могут быть не выполнены сторонами (стихийные бедствия, военные действия, эмбарго, вмешательство со стороны властей и др.). При этом стороны освобождаются от исполнения договора частично или в целом без дополнительной финансовой ответственности. Срок действия форс-мажорных обстоятельств может подтверждаться торгово-промышленной палатой соответствующего государства.

Под форс-мажорными обстоятельствами обычно понимают непредсказуемое, объективно возникшее обстоятельство, вне воли и желания сторон и на которое последние не в силах оказать влияние (война, блокада, природные катаклизмы и погодные условия и пр.). То есть это непреодолимая сила, действие которой невозможно предотвратить применением высокопрофессиональной практики персонала.

Не стоит ограничиваться общей распространенной формулировкой освобождения от ответственности в случае наступления форс-мажора без указания конкретного перечня таких обстоятельств, поскольку при возникновении каких-либо неординарных обстоятельств между сторонами могут возникнуть разногласия относительно того, является ли данное обстоятельство форс-мажором или нет.

Целесообразно формулировать форс-мажорную оговорку с учетом географических, климатических и иных особенностей территории, на которой будет исполняться контракт (в частности, осуществляться перевозка).

Следует помнить о том, что при исполнении договора (контракта) могут возникнуть споры, которые, в свою очередь, будут разрешаться лишь в судебном порядке. При подготовке текста внешнеэкономического договора (контракта) необходимо учесть все свои интересы, заботясь тем самым о дальнейшем надлежащем исполнении контракта и получении соответствующей выгоды в результате заключения той или иной сделки с иностранными партнерами.

Поскольку «форс-мажорные оговорки» имеют важное практическое значение и широко применяются в коммерческих договорах, они включаются в подавляющем большинстве случаев в общие условия или типовые проформы договоров, разрабатываемых как отдельными фирмами, так и меж- правительственными организациями, международными и национальными предпринимательскими ассоциациями.

На основе обобщения опыта международной коммерческой практики ведущая международная предпринимательская организация - Международная торговая палата (МТП) - - предложила для использования весьма детально разработанную оговорку о «форс-мажоре» и затруднительных обстоятельствах (hard-ship). Принимая во внимание авторитет МТП в деловых кругах, который является залогом широкого применения подготовленных ею рекомендаций, необходимо более подробно проанализировать этот документ.

Предполагаемую МТП формулировку оснований для освобождения от ответственности приведем в таблице.

В своих рекомендациях МТП предлагает сторонам использовать следующую типовую оговорку об обстоятельствах «форс-мажора»:

«Составной частью настоящего контракта является оговорка о форс-мажоре (освовождении от ответственности) Международной Торговой Палаты (публикация МТП М 421 Е)».

В настоящее время все чаще используется так называемая «hardship clauses» (оговорка о затруднениях) вместо традиционной форс-мажорной. Цель оговорки о затруднениях сводится к сохранению контракта за счет его адаптации к изменению обстоятельств, существенно затрудняющих исполнение. Смысл такой оговорки - намерение (соглашение) сторон об их обязанности при наступлении определенных обстоятельств вступить в переговоры для пересмотра договора.

Санкции и рекламации

Раздел «Санкции и рекламации» закрепляет порядок применения штрафных санкций, возмещения издержек и предъявления рекламаций в связи с не исполнением или ненадлежащим исполнением одним из контрагентов своих обязательств.

При этом должны быть четко определены размеры штрафных санкций (в процентах от стоимости недопоставленного товара либо суммы неуплаченных средств, сроки выплаты штрафов - с какого момента они устанавливаются и в течение какого времени действуют, либо их предельный размер), сроки, в течение которых рекламации могут быть предъявлены, права и обязанности сторон договора при этом, способы урегулирования рекламаций.

Следует отметить, что претензии сходны с рекламациями, однако предположения о тождественности этих правовых категорий можно развеять. Теория и практика договорного и предпринимательского права не усматривают различий между ними, однако, по имеющимся этимологическим словарным определениям, подобные отличия очевидны.

Претензией является обращенное к должнику требование кредитора об уплате долга, штрафа, возмещении убытков, устранении недостатков поставленной продукции, проданной вещи, выполненной работы.

Рекламация - претензия в связи с ненадлежащим качеством поставленной продукции, проданного товара, выполненной работы, оказанной услуги, содержащая требование об устранении недостатков или снижении цены, о возмещении убытков.

Таким образом, основное и, пожалуй, единственное отличие между претензиями и рекламацией заключается в характере требований. Можно предположить, что рекламация в данном случае выступает частным случаем претензии, выражая возражения по качеству того или иного товара, услуги, работы.

Примечательно, что по-английски «рекламация» будет notification of defect (заявление о дефекте) или complaint as to quality (жалоба по качеству), в то время как «претензия» - claim (предъявлять претензию) или pre-arbitration notice (предарбитражное уведомление) несколько смещает качественные показатели в сторону обобщения.

В современном законодательстве ряда государств, а также в праве международной торговли термин «рекламация» вытеснен термином «претензия».

Рекламация обычно отправляется заказным письмом с приложением всех необходимых доказательных документов, например, актов экспертизы, рекламационных актов, составленных с участием представителей незаинтересованной компетентной организации, актов аварийных комиссаров, а также коносаментов, спецификаций, сертификатов о качестве, а при внутритарных недостачах - упаковочных листов.

В указанных документах обязательно делается ссылка на номер контракта и транспортного документа. Датой предъявления рекламации считается дата почтового штемпеля места отправления. Сроки предъявления рекламации, устанавливаемые в контракте, зависят, прежде всего, от характера поставляемого товара, а также от соотношения сил контрагентов.

Обычно чем больше преимуществ у покупателя перед продавцом в их взаимоотношениях, тем более продолжителен срок предъявления рекламации. Очень часто в контрактах устанавливаются разные сроки для предъявления рекламаций по качеству и по количеству. Обычно срок предъявления рекламаций по качеству более продолжительный, чем по количеству, так как скрытые дефекты в товаре трудно обнаружить сразу. По истечении указанного в контракте срока рекламации не принимаются.

Например, при продаже машинных изделий оговорка о предъявлении рекламации может иметь следующий вид:

«Претензии могут быть заявлены «Покупателем» «Продавцу» в отношении:

а) качества товаров, на которые не предоставляется гарантия (включая нарушение комплектности или ассортимента) - в течение шести месяцев с даты поставки, за исключением случаев, за которые несет ответственность перевозчик;

б) количества товаров (внутритарная недостача, включая бой или повреждения) - в течение трех месяцев с даты поставки, при условии что груз прибыл к месту назначения в неповрежденной упаковке и нет места для ответственности перевозчика;

в) качества товаров, на которые предоставлена гарантия, ;- не позднее тридцати дней по истечении срока гарантии, за исключением случаев, за которые несет ответственность перевозчик.

Непредъявление претензии в сроки, указанные в пунктах а, б, в, лишает «Покупателя» права обращатьсяв арбитраж».

Урегулирование споров в
судебном порядке (арбитражная оговорка)

В этом разделе указываются условия и порядок разрешения споров в судебном порядке относительно разъяснения, неисполнения и/или ненадлежащего исполнения договора с указанием названия суда либо четких критериев определения суда какой-либо из сторон в зависимости от предмета и характера спора, а также согласованный сторонами выбор материального и процессуального права, которое будет применяться этим судом, и правил процедуры судебного регулирования.

Понятие «международный коммерческий арбитраж» используется в двух значениях: - для обозначения особого механизма рассмотрения международных коммерческих споров;

- для обозначения органа, созданного для рассмотрения правовых споров между хозяйствующими субъектами. В значении органа выделяют два подвида международного арбитража:

а) институциональный (постоянно действующий);

б) арбитраж ad hoc¹. Решение о выборе того или иного вида арбитража может быть принято сторонами как на стадии заключения договора, так и после возникновения конкретного спора. В любом случае стороны должны четко определить, какой арбитраж они выбирают. И согласно своему выбору четко и правильно назвать институциональный арбитраж (в этом случае рекомендуется использование типовой арбитражной оговорки данного арбитража) либо четко определить, что спор будет рассматриваться арбитражем ad hoc и по какой процессуальной процедуре (самостоятельно определенной либо согласно какому-то регламенту).

Понятие арбитражного соглашения на законодательном уровне закреплено в Законе о международном коммерческом арбитраже. Так, согласно п. 1 ст. 7 данного Закона, арбитражное соглашение - это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех либо конкретных споров, которые возникли либо могут возникнуть между ними в связи с любыми конкретными правоотношениями, независимо от того, имеют ли они договорной характер.

Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки в контракте или же в виде отдельного соглашения. Следует также отметить, что ссылка в соглашении на документ, который содержит в себе арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением, при условии что соглашение заключено в письменной форме и эта ссылка делает оговорку частью соглашения.

В доктрине международного коммерческого арбитража преобладает мнение о том, что внешнеторговый контракт и касающееся его арбитражное соглашение являются самостоятельными договорами.

Международная арбитражная практика также признает автономность арбитражного соглашения от контракта, в котором она содержится, как основополагающий принцип международного коммерческого арбитража.

Еще одним аргументом в пользу самостоятельности арбитражного соглашения является то, что оно может касаться споров, следующих не только из договора, но и из других гражданско-правовых отношений, в частности, деликтных.

Национальные законы большинства стран, в том числе Украины, говорят об арбитражном соглашении как об отдельном соглашении сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров. В этих случаях арбитражное соглашение вообще является единственным соглашением. Кроме того, самостоятельность арбитражного соглашения подтверждается и особым режимом коллизионного регулирования, который не всегда подчиняется правопорядку, применяемому к внешнеторговому контракту.

Следовательно, заключая договор (контракт), содержащий арбитражное соглашение, стороны в действительности заключают не один, а два договора: основной и договор о передаче спора на рассмотрение в арбитраж (арбитражное соглашение).

Таким образом, именно арбитраж, а не суд, наделен компетенцией первым решать все вопросы собственной юрисдикции, несмотря на возражения, относительно действительности договора, в котором содержится арбитражное соглашение.

Относительно определения правил процедуры рассмотрения дела, места арбитража, языка рассмотрения, права, которым арбитры будут руководствоваться, стороны могут договориться по своему усмотрению. Приведем арбитражную оговорку, рекомендуемую Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Украины для включения во внешнеэкономический договор (контракт):

«Все споры, разногласия или требования, возникающие по настоящему договору или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или нeдействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Украины в соответствии с его Регламентом.

Правом, регулирующим настоящий договор, является материальное право Украины.

Арбитражный суд состоит из единоличного (или трех) арбитра (арбитров).

Место проведения заседания Арбитражного суда - город Киев, Украина.

Язык(языки) арбитражного разбирательства - русский (английский, французский)».

Также следует иметь в виду, что лицо имеет право обратиться в суд (коммерческий арбитраж) в рамках срока исковой давности. Так, ст. 8 Конвенции об исковой давности закреплено правило, что срок исковой давности устанавливается в четыре года.

Настоящая Конвенция применяется только в тех случаях, если коммерческие предприятия сторон договора международной купли-продажи товаров в момент его заключения находятся в Договаривающихся государствах. Однако Конвенция об исковой давности не применяется в тех случаях, когда стороны договора купли-продажи в ясно выраженной форме исключили ее применение.

Вывод

Совет. Прежде чем подписать контракт, удостоверьтесь в том, что ничего не упустили, прогнозируйте возможные варианты развития событий. В хорошем контракте предусмотрены все возможные вариации и закреплено понимание сторонами последствий его нарушения. Ничего не оставляйте вне контракта, в то же время не допускайте коллизий и двойных толкований.

_________________________

1 Арбитраж ad hoc - разновидность арбитража, который, в отличие от институционального (постоянно действующего в определенном месте по определенным правилам) арбитража, создается сторонами дляразовогорассмотрения возникшего спора (по конкретному случаю).

Список использованных документов

Закон о Едином таможенном тарифе - Закон Украины от 05.02.1992 г. N 2097-ХП «О Едином таможенном тарифе»

Закон о международном коммерческом арбитраже - Закон Украины от 24.02.1994 г. N 4002-XII «О международном коммерческом арбитраже»

Регламент - Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины, утвержденный решением президиума Торгово-промышленной палаты Украины от 17 апреля 2007 года, протокол N 18(1)

Конвенция об исковой давности - Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров Стран-участниц от 14.06.1974 г. (дата вступления в силу для Украины -10.04.1994 г.)

“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, N 10 (792),
7 марта 2011 г.
Подписной индекс 40783