ДЕРЖАВНА РЕГУЛЯТОРНА СЛУЖБА УКРАЇНИ
РІШЕННЯ
03.10.2017 N 440
Про відмову у погодженні проекту регуляторного акта
Державною регуляторною службою України відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" розглянуто проект Закону України "Про внесення змін до Законів України "Про телекомунікації" і "Про радіочастотний ресурс України" щодо ідентифікації абонентів рухомого (мобільного) зв'язку та запровадження реєстрації кінцевого обладнання за міжнародним ідентифікатором" (далі - проект Закону), а також документи, що додаються до проекту Закону, подані листом Державної служби спеціального зв'язку та захисту України від 07.08.2017 N 16/01/01-1357.
За результатами проведеного аналізу проекту Закону, а також відповідного аналізу регуляторного впливу на відповідність вимогам статей 4, 5, 8 і 9 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" (далі - Закон) та за результатами наради, проведеної 17.08.2017 під моїм головуванням за участю представників СБУ, НКРЗІ, МВС, Держспецзв'язку та заінтересованих суб'єктів ринку, встановлено:
проект Закону, як зазначено в аналізі регуляторного впливу (далі - АРВ), доданого до нього, розроблено з метою створення правових умов щодо ідентифікації абонентів рухомого (мобільного) зв'язку та запровадження реєстрації кінцевого обладнання за міжнародним ідентифікатором.
Однак проект Закону не може бути погоджений у запропонованій редакції з огляду на наступне.
Наданий розробником АРВ до проекту Закону не відповідає вимогам Методики проведення аналізу впливу регуляторного акта, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2004 N 308 "Про затвердження методик проведення аналізу впливу та відстеження результативності регуляторного акта", зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 N 1151 (далі - Методика).
Відповідно до пункту 13 Методики результати АРВ викладаються письмово згідно з додатком 1 цієї Методики.
Так, у розділі I "Визначення проблеми" АРВ згідно з вимогами Методики розробник повинен чітко визначити проблему, яку пропонується розв'язати шляхом державного регулювання, зокрема:
визначити причини її виникнення;
оцінити важливість зазначеної проблеми, зокрема навести дані у цифровому чи кількісному вимірі, що доводять факт існування проблеми і характеризують її масштаб;
визначити основні групи, на які вона справляє вплив;
обґрунтувати, чому проблема не може бути розв'язана за допомогою ринкових механізмів та діючих регуляторних актів.
Разом з цим в АРВ до проекту Закону розробником не проаналізовано існуюче правове регулювання господарських та адміністративних відносин, щодо яких склалась проблема, не доведено, чому існуючі регулювання не вирішують проблему та потребують вдосконалення. При визначенні проблеми, яку передбачається розв'язати шляхом державного регулювання, розробник обмежився лише словесним описом проблеми та вказав, що знеособлений обіг ідентифікаційних телекомунікаційних карток на ринку, а також відсутність реєстрації кінцевого обладнання за міжнародним ідентифікатором унеможливлюють процедуру ідентифікації споживачів послуг та обладнання при проведенні правоохоронними органами заходів щодо запобігання та розкриття правопорушень, а також заходів із забезпечення національної безпеки в умовах кібернетичних загроз, які поширюються останнім часом.
Згідно з вимогами статті 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
При цьому, не беручи до уваги вимоги Конституції, проектом Закону замість права абонента, передбаченого частиною другою статті 32 Закону України "Про телекомунікації", до пункту 1 частини другої статті 63 зазначеного Закону передбачається внесення змін, згідно з якими встановлюється обов'язок операторів, провайдерів телекомунікацій і абонентів укладати договори у письмовій формі або у будь-якій іншій формі ніж письмова, відповідно до основних вимог до договору про надання телекомунікаційних послуг, установлених НКРЗІ, з обов'язковою реєстрацією абонента в оператора, провайдера телекомунікацій з наданням оператору, провайдеру телекомунікацій відповідно до закону персональних даних абонентів - фізичних осіб. При цьому згідно з доповненнями до частини першої статті 18 Закону нового пункту 6-1 НКРЗІ отримує повноваження встановлювати такий порядок реєстрації.
Такі новації проекту Закону також не відповідають вимогам Цивільного кодексу України, зокрема ст. 11, 202, 205, 206, 208, 633, 638, 639 та ст. 178 Господарського кодексу України.
Також при визначенні проблем, які передбачається розв'язати шляхом державного регулювання, розробником не наведено жодних даних у числовій формі, які б обґрунтовували наявність проблем, визначали їх масштаб та важливість, а також не охарактеризовано та не оцінено сфери, на які ці проблеми мають найбільший негативний вплив.
Зазначене, в свою чергу, не відповідає вимогам статті 4 Закону, зокрема принципу доцільності, оскільки розробником не доведена наявність проблем, що потребують державного втручання, та не обґрунтована необхідність державного регулювання господарських відносин з метою її вирішення.
У розділі II "Цілі державного регулювання" АРВ розробник повинен чітко визначити мету державного регулювання, що має бути безпосередньо пов'язана з розв'язанням проблеми.
Натомість у цьому розділі розробник зазначає, що запропоноване державне регулювання позитивно вплине на якість надання/отримання телекомунікаційних послуг та послуг на базі телекомунікацій, що зі свого боку дасть можливість ідентифікувати абонентів при проведенні заходів щодо забезпечення національної безпеки та запобіганню вчиненню правопорушень.
У розділі III АРВ до проекту Закону "Визначення та оцінка альтернативних способів досягнення цілей" розробнику необхідно стисло описати їх та оцінити вигоди і витрати держави, населення та суб'єктів господарювання від застосування кожної з них.
Наведені розробником альтернативні способи досягнення цілей є формальними та належним чином не проаналізовані, що, в свою чергу є порушенням пункту 5 Методики, згідно якого при визначенні та оцінці прийнятних альтернативних способів досягнення цілей державного регулювання необхідно оцінити кожний із способів, причини відмови від застосування альтернативних способів розв'язання проблеми, аргументи щодо переваги обраного способу.
Зазначені обставини унеможливлюють надання об'єктивної оцінки тому, наскільки обраний розробником спосіб державного регулювання відповідає проблемі, що потребує врегулювання, та наскільки його застосування буде ефективним для її вирішення.
В разі прийняття проекту Закону зазнає суттєвих втрат економіка галузі, перш за все через погіршення ринкових умов для операторів мобільного зв'язку, оскільки є неминучими:
- фінансові втрати операторів внаслідок безповоротної втрати певної частини абонентської бази та суттєвого зменшення можливостей з підключення нових абонентів (неможливість проведення рекламних акцій тощо), що призведе до певної стагнації телекомунікаційного ринку в цілому;
- виникнення серйозних складнощів для споживачів, особливо у сільських та віддалених районах, а також для споживачів літнього віку та інвалідів, щоб дістатися до стаціонарних точок реєстрації SIM-карток;
- зниження загального рівня міжоператорської конкуренції внаслідок створення додаткового бар'єра для абонентів при зміні мобільного оператора;
- значні додаткові непродуктивні витрати операторів на систему абонентських продажів (необхідність залучення додаткових людських та технічних ресурсів на документообіг реєстрації, в тому числі і електронний, суттєве збільшення навантаження на довідкові служби оператора та на розгляд скарг від громадян і т. д.);
- зростання загроз шахрайства та широкий розвиток вітчизняного "сірого" ринку анонімних SIM-карток тощо.
У зв'язку з неналежним опрацюванням зазначених розділів АРВ до проекту Закону, у розділі IV "Вибір найбільш оптимального альтернативного способу досягнення цілей" розробником не доведено вибір оптимального альтернативного способу, не проаналізовано причини відмови від застосування того чи іншого способу та аргументи на користь обраного, що є порушенням принципу ефективності - забезпечення досягнення внаслідок дії регуляторного акта максимально можливих позитивних результатів за рахунок мінімально необхідних витрат.
У розділі V АРВ до проекту Закону "Механізми та заходи, які забезпечать розв'язання визначеної проблеми" розробником не описано механізм дії запропонованого регулювання з урахуванням основних бізнес-процесів, які потрібно буде забезпечитисуб'єктам господарювання для реалізації його вимог. При цьому розробником не враховано, що механізм реалізації регуляторного акта має бути безпосередньо пов'язаний із цілями та очікуваними результатами регуляторного акта, тобто необхідно встановити, яким чином будуть діяти положення проекту Закону та якою прогнозується ситуація після набрання регуляторним актом чинності.
Крім того, розробником не оцінено, які організаційні заходи мають здійснити органи влади для впровадження цього регуляторного акта після набрання ним чинності.
Прийняття проекту Закону суттєво вплине на права громадян, зокрема щодо доступу до Інтернет, що не відповідає Конституції України, рішенням ООН, Директиві ЄС 2004/38, вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (стаття 10) тощо.
Таким чином, скрита спроба надати правоохоронним органам повноважень без рішення суду контролювати інформацію, зокрема для ідентифікації послуг і маршрутів тощо, є нічим іншим, як створенням системи тотального контролю за громадянами та обмеження їх прав та свобод.
Крім іншого, новели проекту Закону стосовно збору даних про кінцеве обладнання до реєстру міжнародних ідентифікаторів кінцевого обладнання суперечать ініціативам уряду з дерегуляції господарської діяльності, згідно з якими у 2015 році скасовано положення щодо створення автоматизованої інформаційної системи обліку терміналів на території України, складовою частиною якої була узагальнена база даних кодів ІМЕІ терміналів (радіотелефонів та іншого кінцевого обладнання мереж зв'язку, що мають міжнародні коди ідентифікації), її ведення, а також відповідне зобов'язання операторів зв'язку здійснювати підключення терміналів до своїх телекомунікаційних мереж та надання послуг лише за умови включення їх до вищезазначеної бази.
Також запровадження норм проекту Закону не відповідає вимогам статей 15 та 17 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 11 та 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та статей 6, 19, 380 Господарського кодексу України.
У розділі VI АРВ до проекту Закону "Оцінка виконання вимог регуляторного акта залежно від ресурсів, якими розпоряджаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування та юридичні особи, які повинні проваджувати або виконувати ці вимоги" розробником взагалі не визначено питомої ваги суб'єктів господарювання, на яких поширюватиметься дане регулювання.
Також розробником не обраховано витрати органів виконавчої влади на виконання вимог регуляторного акта згідно з Додатком 3 до Методики, що не дозволяє зробити висновок щодо забезпечення балансу інтересів суб'єктів господарювання та держави, та чи є обрані способи регулювання оптимальними з позиції мінімізації витрат держави.
Крім того, у зв'язку з відсутністю в АРВ даних про загальну кількість суб'єктів господарювання, на яких поширюється регулювання, неможливо встановити необхідність виконання вимог пункту 8 Методики в частині забезпечення проведення М-Тесту, що, в свою чергу, не дозволяє виміряти вплив регулювання на суб'єктів малого підприємництва, оцінити витрати, які вони понесуть внаслідок провадження регулювання, та, як наслідок, неможливість визначення необхідності вирівнювання питомої вартості навантаження між суб'єктами великого, середнього та малого підприємництва шляхом запровадження компенсаторних механізмів для суб'єктів малого підприємництва.
У розділі VII АРВ до проекту Закону "Обґрунтування запропонованого строку дії регуляторного акта" відсутнє, власне, обґрунтування запропонованого строку дії регуляторного акта.
Розділ VIII АРВ до проекту Закону "Визначення показників результативності дії регуляторного акта" заповнено з порушенням вимог пункту 10 Методики.
Так, розробником не наведені обов'язкові та додаткові показники результативності регуляторного акта.
Відповідно до пункту 10 Методики прогнозні значення показників результативності регуляторного акта встановлюються протягом різних періодів після набрання чинності актом, обов'язковими з яких повинні бути:
розмір надходжень до державного та місцевих бюджетів і державних цільових фондів, пов'язаних з дією акта;
кількість суб'єктів господарювання;
розмір коштів і час, що витрачатимуться суб'єктами господарювання, пов'язаними з виконанням вимог акта;
рівень поінформованості суб'єктів господарювання.
Окрім цього, відповідно до вимог Методики необхідно навести не менше ніж три кількісних показники, які безпосередньо характеризують результативність дії регуляторного акта та які підлягають контролю (відстеження результативності).
Недотримання розробником вимог Закону та Методики в частині визначення показників результативності не дозволить в подальшому належним чином провести відстеження його результативності, як це передбачено статтею 10 Закону.
Крім того, прийняття проекту Закону здійснюється не у відповідності з визначеним статтею 4 Закону про регуляторну політику принципом прозорості та врахування громадської думки.
Вказаний принцип, зокрема, передбачає відкритість для фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань дій регуляторних органів на всіх етапах їх регуляторної діяльності, обов'язковий розгляд регуляторними органами ініціатив, зауважень та пропозицій, наданих у встановленому Законом порядку фізичними та юридичними особами, їх об'єднаннями, обов'язковість і своєчасність доведення прийнятих регуляторних актів до відома фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань, інформування громадськості про здійснення регуляторної діяльності.
Так, на адресу ДРС листами Телекомунікаційної палати України від 08.08.2017 N 2207/2, Інтернет Асоціації України від 18.08.2017 N 143 та від 18.08.2017 N 143/1 надійшли зауваження до проекту Закону.
Акцентуємо увагу розробника, що відповідно до частини сьомої статті 9 Закону про регуляторну політику усі зауваження і пропозиції щодо проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу підлягають обов'язковому розгляду розробником цього проекту. За результатами цього розгляду розробник проекту регуляторного акта повністю чи частково враховує одержані зауваження і пропозиції або мотивовано їх відхиляє.
Отже, проект Закону розроблено без дотримання ключових принципів державної регуляторної політики, визначених статтею 4 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", а саме:
доцільності, тобто обґрунтованої необхідності державного регулювання господарських відносин з метою вирішення існуючої проблеми;
ефективності - забезпечення досягнення внаслідок дії регуляторного акта максимально можливих позитивних результатів за рахунок мінімально необхідних витрат ресурсів суб'єктів господарювання, громадян та держави;
адекватності - відповідності форм та рівня державного регулювання господарських відносин потребі у вирішенні існуючої проблеми та ринковим вимогам з урахуванням усіх прийнятних альтернатив;
збалансованості - забезпечення у регуляторній діяльності балансу інтересів суб'єктів господарювання, громадян та держави.
Ураховуючи викладене, керуючись частиною п'ятою статті 21 Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", Державною регуляторною службою України вирішено:
відмовити в погодженні проекту Закону України "Про внесення змін до Законів України "Про телекомунікації" і "Про радіочастотний ресурс України" щодо ідентифікації абонентів рухомого (мобільного) зв'язку та запровадження реєстрації кінцевого обладнання за міжнародним ідентифікатором".
В. о. Голови Державної регуляторної
служби України В. П. Загородній