Комментарий к Порядку выдачи, продления срока
действия и аннулирования разрешений на использование труда
иностранцев и лиц без гражданства
Итак, в сфере правового регулирования трудоустройства иностранцев и лиц без гражданства (далее - иностранцы) на территории Украины состоялись значительные изменения. Постановлением КМУ от 08.04.2009 г. № 322 утвержден новый Порядок выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства (далее - Порядок), который вступил в силу с 15 мая этого года. Он пришел на смену старому Порядку, утвержденному Постановлением правительства от 01.11.99 г. № 2028, с изменениями. Эта ротация обусловлена прежде всего необходимостью приведения законодательства в сфере трудоустройства иностранцев в соответствие с Протоколом о вступлении Украины в ВТО.
Главная новация Порядка - на смену разрешению на трудоустройство иностранцев пришло разрешение на использование труда иностранцев. Понятно, что изменился и субъект, которому выдается разрешение. Если раньше разрешение получал иностранец, то теперь - работодатель.
В целом новые правила выглядят довольно жесткими: нет сомнений в том, что за право на труд в Украине иностранцам и их работодателям придется побороться.
Рассмотрим процедуру трудоустройства иностранца в Украине в свете нового Порядка подробнее.
Когда нужно разрешение
Как известно, иностранцы в Украине могут работать у украинского работодателя по трудовому договору (по найму) или выполнять работы (предоставлять услуги) отечественным юридическим или физическим лицам по гражданско-правовому договору.
В первом случае все сложнее, чем во втором: если работодатели должны получить разрешение на использование труда иностранцев по найму, то сотрудничество с иностранцами, которые будут выполнять работу (предоставлять услуги) по гражданско-правовому договору, может осуществляться без получения разрешения(1).
В соответствии с новым Порядком (п. 1) разрешение на использование труда необходимо работодателю, если он привлекает к работе иностранцев, которые:
1) будут работать на условиях трудового договора;
2) направлены иностранными субъектами хозяйствования в Украину для выполнения определенного объема работ или предоставления услуг на основании договоров (контрактов), заключенных между украинскими и иностранными субъектами хозяйствования;
3) в соответствии с Графиком специфических обязательств в секторе услуг Протокола о вступлении Украины в ВТО (статья II Генерального соглашения о торговле услугами) относятся к категориям «внутрикорпоративные цессионарии» и «лица, предоставляющие услуги без коммерческого присутствия в Украине».
Попробуем внести ясность относительно внутрикорпоративных цессионариев и лиц, предоставляющих услуги без коммерческого присутствия в Украине(2).
Определение понятия «внутрикорпоративные цессионарии» приведено в ст. 35 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Европейскими сообществами и Украиной, которое ратифицировано Верховной Радой Украины 10.11.94 г., и в Графике специфических обязательств в секторе услуг, прилагаемом к Протоколу о вступлении Украины во Всемирную торговую организацию (далее - График), который вступил в силу для Украины с 16.05.2008 г.
Так, согласно Графику под «внутрикорпоративным цессионарием» понимается физическое лицо, которое нанято прибыльным юридическим лицом, учрежденным на территории страны - члена ВТО, и стремится к временному пребыванию с целью предоставления услуг в Украине через коммерческое присутствие своего работодателя. Такое физическое лицо должно предоставлять услуги отделению, филиалу или дочернему предприятию данного юридического лица, которые осуществляют подобную экономическую деятельность на территории Украины. График относит к внутрикорпоративным цессионариям руководящий персонал, менеджеров и специалистов и разъясняет суть их функциональных полномочий.
Определение понятия «лица, предоставляющие услуги без коммерческого присутствия в Украине» также приведено в вышеупомянутом Графике. Так, лицом, предоставляющим услуги без коммерческого присутствия в Украине, признается физическое лицо, которое временно находится в Украине, прибывает в Украину в соответствии с контрактом на непосредственное предоставление услуг и соответствует требованиям относительно профессиональной квалификации (имеет знания на высоком экспертном уровне и индивидуальный опыт в сфере продуктов, услуг, деятельности или приемов управления данной организации; такие знания должны быть отражением надлежащего уровня образования и профессиональной квалификации, необходимого для исполнения обязанностей в рамках соответствующей профессии).
Теперь вспомним о тех, кому повезло работать без разрешения. Так, разрешение на использование труда не нужно для:
- иностранцев, прибывших в Украину на постоянное местожительство (п. 13 Порядка) и получивших в установленном порядке удостоверение на постоянное местожительство. Данная категория лиц имеет право на трудоустройство, как и граждане Украины;
- иностранных граждан - служащих иностранных субъектов хозяйственной деятельности, которые являются сотрудниками представительств (Инструкция о порядке регистрации представителъств иностранных субъектов хозяйственной деятельности в Украине, утвержденная приказом МВЭСторга Украины от 18.01.96 г. № 30, предусматривает, что Минэкономики выдает таким лицам специальные служебные карточки, которые действуют по всей стране и дают право указанной категории иностранцев находиться на территории Украины и работать в представительстве);
- иностранцев, нанятых инвестором в пределах и по должностям (специальности), установленных соглашениями о распределении продукции (ч. 2 ст. 35 Закона Украины от 14.09.99 г. № 1039-XIV «О соглашениях о распределении продукции»);(3)
- иностранцев - собственников украинского предприятия. Тем не менее если иностранец-собственник является одновременно директором (другим работником) предприятия, то получение разрешения является обязательным(4);
- иностранцев, которые привлекаются коммерческими партнерами, компанией, назначенными лицами к выполнению работ или предоставлению услуг, связанных с организацией и проведением финальной части чемпионата Европы 2012 года по футболу в Украине (ст. 12 Закона Украины «Об организации и проведении финальной части чемпионата Европы 2012 года по футболу в Украине»),(5)
- иностранцев в случаях, предусмотренных международными договорами, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой.
Порядок и условия получения разрешения
В соответствии с Порядком разрешение на использование труда иностранца, предоставляющее право работодателю временно использовать труд иностранца на конкретном рабочем месте или определенной должности, по общему правилу(6) выдается работодателю в случае:
- отсутствия в стране (регионе) работников, способных выполнять соответствующие работы, или
- наличия достаточных обоснований целесообразности использования труда иностранца.
Таким образом, работодателю нужно будет проверить в центре занятости, не пропадает ли где-то там у них на балансе наш талант, либо запастись большим словарным запасом или обратиться к профессиональным ораторам для обоснования необходимости использовать способности и умения единицы трудового ресурса другого государства, либо искать другие весомые аргументы.
Кроме того, работодатель должен быть зарегистрирован в центре занятости в качестве плательщика страховых взносов в Фонд общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы и не иметь задолженности перед ним(7). Раньше было достаточно только быть зарегистрированным.
Для получения разрешения на использование труда иностранца работодатель должен представить в центр занятости пакет документов, причем документы, выданные зарубежной страной и составленные на иностранном языке, должны быть переведены на украинский язык, надлежащим образом удостоверены и легализованы в МИД (кроме тех, на которых проставлен апостиль).
Обратим внимание на то, что новый Порядок несколько расширил перечень документов. Так, теперь работодатели будут вынуждены представлять в дополнение к документам из перечня, который фигурировал в старом Порядке, еще и справку об отсутствии у работодателя задолженности перед «безработным» Фондом, справку об отсутствии (наличии) судимости у иностранца, а также справку уполномоченного органа страны происхождения (пребывания) о том, что иностранец не отбывает наказание за совершение преступления и не находится под следствием.
Кроме того, Порядок ввел «документальную» дифференциацию в зависимости от категории, к которой относится иностранец. Так, для внутрикорпоративных цессионариев, лиц, предоставляющих услуги без коммерческого присутствия в Украине, и для тех, кто направлен иностранным субъектом хозяйствования в Украину для выполнения определенного объема работ или предоставления услуг, представляются документы согласно разным перечням (см. соответственно п. 5, 6 и 7 Порядка)(8).
Новый Порядок не только расширил перечень документов, но и усложнил сам порядок их рассмотрения и принятия решения. Так, для рассмотрения представленных работодателем документов и предоставления соответствующих рекомендаций при центре занятости создается специальная комиссия, в состав которой включаются представители органов внутренних дел, службы безопасности, государственной пограничной и государственной налоговой службы, а также других органов. Решение о выдаче или отказе в выдаче разрешения на использование труда иностранца, продлении срока его действия принимается директором или заместителем директора центра занятости.
Увеличилось и количество оснований для отказа в выдаче (продлении действия) разрешения (дополнительными основаниями для отказа являются, например, задолженность работодателя перед «безработным» Фондом, отбывание иностранцем наказания за совершение преступления или нахождение под следствием, нарушение сроков представления документов на продление срока действия разрешения, потеря необходимости использования работодателем труда иностранца в результате изменений на рынке труда).
Срок действия разрешения и его продление
По общему правилу, установленному в ч. 1 п. 10 Порядка, разрешение на трудоустройство выдается на период до одного года. В случае необходимости общий срок может быть продлен.
Если иностранец относится к категории «внутрикорпоративные цессионарии» или категории «лица, предоставляющие услуги без коммерческого присутствия в Украине», то разрешение на использование труда может выдаваться на срок не более чем три года (старый Порядок предусматривал выдачу разрешения на срок найма). Действие такого разрешения может быть продлено на два года.
Продление срока разрешения происходит в том же порядке, который установлен для его получения. Однако важно, чтобы работодатель обратился в соответствующий центр занятости не позднее чем за месяц до истечения предыдущего срока действия разрешения на трудоустройство: иначе в соответствии с п. 14 нового Порядка срок действия разрешения не продлевается.
Еще одна новация Порядка - срок действия разрешения не продлевается, если в результате изменений на рынке труда в стране (регионе) отпадает необходимость использования работодателем труда иностранца. То есть если где-то на горизонте замаячит отечественный профпригодный трудовой ресурс, комиссия может отказать в продлении разрешения.
Кроме центра занятости в случае продления срока действия разрешения работодателю и иностранцу следует обратиться в орган внутренних дел - на предмет продления срока пребывания в Украине(9).
_________________
(1) Кроме случаев, когда услуги предоставляются лицами без коммерческого присутствия в Украине.
(2) Отметим, что План мероприятий по адаптации украинской экономики к требованиям ВТО, утвержденный распоряжением КМУ от 30.10.2008 г. № 1381-р, предусматривает, что до конца IVквартала 2008 года определение понятий «внутрикорпоративные цессионарии» и «лица, предоставляющие услуги без коммерческого присутствия в Украине» должно было быть приведено в Гражданском и Хозяйственном кодексах Украины. Однако до настоящего времени такие изменения внесены не были.
(3) Однако на сегодняшний день Законом Украины от 25.12.2008 г. № 799-VI «О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно уменьшения влияния мирового финансового кризиса на сферу занятости населения» в связи с тяжелой ситуацией на рынке труда в Украине действие данной нормы приостановлено до 01.01.2011 г..
(4) Данное требование обусловлено тем, что в таком случае иностранец вступает в трудовые отношения с предприятием. Поэтому на него распространяются общие правила относительно получения разрешения.
(5) Данная норма действует в период с 01.01.2011 г. до 01.09.2012 г. согласно Закону от 05.06.2009 г. № 1474-VI.
(6) Исключение может быть установлено международным договором Украины.
(7) Заодно напомним, что с 73.07.2009 г. до 07.07.2011 г. в соответствии с Законом Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины относительно уменьшения влияния мирового финансового кризиса на сферу занятости населения» иностранцы, временно работающие по найму в Украине, являются плательщиками взносов на страхование на случай безработицы.
(8) Например, в случае с внутрикорпоративными цессионариями работодатель должен представлять также решение иностранного субъекта хозяйствования о переводе иностранца на работу в Украину, копию контракта иностранца с иностранным субъектом хозяйствования о переводе на работу в Украину с определением срока работы в Украине. Для получения разрешения на иностранца, который относится к категории «лица, предоставляющие услуги без коммерческого присутствия в Украине», следует представить еще и копию контракта о непосредственном предоставлении услуг в Украине. Копию договора (контракта), заключенного между украинским и иностранным субъектами хозяйствования, на выполнение определенного объема работ или предоставления услуг иностранцем прилагают в случае получения разрешения на использование труда тех, кто направлен иностранным субъектом хозяйствования в Украину.
(9) Порядок приема и рассмотрения документов относительно продления срока пребывания в Украине иностранцев установлен Инструкцией о порядке продления срока пребывания в Украине иностранцев и лиц без гражданства, утвержденной приказом МВД Украины от 01.12.2003 г. № 1456.
"Бухгалтер" № 26, июль (II) 2009 г.
Подписной индекс 74201