Покупая акции, можно нажить проблему концентрации

Если проследить хронологию появления заменителей денег, то можно увидеть, что самыми первыми появились долговые расписки, потом стали использовать векселя, а третьим придуманным человечеством заменителем стали акции. То есть акции - это один из самых древних суррогатов. И хотя многие сейчас уже не воспринимают акции как заменители денежных средств, считая их самостоятельным финансовым инструментом, но первоначально они возникли именно как эквивалент денег - одно или несколько лиц передавали свои капиталы в управление другому лицу, а в обмен получали акции. Естественно не имело никакого смысла придумывать новое название для заменителя денег, если уже были векселя и расписки, поэтому к акциям была добавлена одна существенная функция - они не только удостоверяли факт передачи денег и право получить их обратно, но и предоставляли право получить часть прибыли от коммерческого предприятия, затеянного человеком, собравшим деньги и выдавшим акции. Бурное развитие такого способа вложения денег привело к тому, что акции в ряде случаев выполняли функции лотерейных билетов, что, в конце концов, закончилось средневековым “МММ”.

В итоге если мы проследим полный путь развития акций, то можем обнаружить, что акции на самом деле использовались различными способами и в свое время выполняли столь разнообразные функции, что от современного представления об этом виде ценных бумаг их отделяет уже непреодолимая пропасть.

Однако, несмотря на то, что сейчас смысловое содержание акций четко определено и вроде бы круг их использования четко очерчен, сама по себе эта ценная бумага является многогранным бизнес инструментом, что продолжает использоваться в самых различных операциях.

Например, правда, не у нас, а в других странах, с помощью акций на предъявителя рассчитываются по теневым сделкам. Или другой пример: акции используются как инструмент перераспределения уже заработанной прибыли, выступают специальным инструментом при проведении слияний и поглощений. А не только подтверждают право собственности на какую-либо долю в уставном фонде акционерного общества.

Да и в нашем государстве акции зачастую используются как инструмент для проведения расчетов, когда, например, нет достаточного количества денег или они в дефиците. На практике нередки случаи, когда акции использовались и фиктивных операциях для того, чтобы придать всей бизнес-схеме видимость легитимности и т. п.

Многогранность использования акций приводит к тому, что за их движением со стороны государственных органов ведется постоянный и периодически усиливаемый контроль. Одним из способов такого контроля в Украине являются соответствующие разрешительные процедуры при приобретении акций, установленные антимонопольным законодательством.

Речь идет о так называемой концентрации. Разобраться в том, что это такое и как с этим бороться, очень важно по той простой причине, что абзацем 3 части 2 ст. 52 Закона № 2210 предусматривается штраф в размере до 5 % дохода (выручки) субъекта хозяйствования от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за последний год, который предшествовал году, в котором налагается штраф.

А “влететь” в эту концентрацию, в принципе, может любой субъект хозяйственной деятельности, активно использующий акции как финансовые инструменты для расчетов и инвестиционных операций.

Поэтому начнем.

Согласно части 1 ст. 22 Закона № 2210, с целью противодействия монополизма товарных рынков, злоупотребления монопольным (доминирующим) положением, ограничения конкуренции органы Антимонопольного комитета Украины осуществляют государственный контроль над концентрацией субъектов хозяйствования (далее - концентрация).

Согласно части 2 этой же статьи, концентрацией признается:

1) слияние субъектов хозяйствования или присоединение одного субъекта хозяйствования к другому;

2) получение непосредственно или через других лиц контроля одним или несколькими субъектами хозяйствования над одними или несколькими субъектами хозяйствования или части субъекта хозяйствования, в том числе, путем:

а) непосредственного или опосредованного приобретения, получение в собственность другим способом активов в виде целостного имущественного комплекса или структурного подразделения субъекта хозяйствования, получения в управление, аренду, лизинг, концессию или получение другим способом права пользования активами в виде целостного имущественного комплекса или структурного подразделения субъекта хозяйствования, в том числе приобретения активов субъекта хозяйствования, который ликвидируется;

б) назначения или избрания на должность руководителя, заместителя руководителя наблюдательного совета, правления, иного наблюдательного или исполнительного органа субъекта хозяйствования лица, которое уже занимает одну или несколько из перечисленных должностей в других субъектах хозяйствования, или создает ситуацию, при которой более половины должностей наблюдательного совета, правления, других наблюдательных или исполнительных органов двух или больше субъектов хозяйствования занимают одни и те же лица;

3) создание объекта хозяйствования двумя и больше субъектами хозяйствования, который на протяжении продолжительного периода будет самостоятельно осуществлять хозяйственную деятельность, но при этом такое создание не приводит к координации конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, которые создали этот субъект хозяйствования, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования;

4) непосредственное или опосредованное приобретение, получение в собственность другим способом или получение в управление частей (акций, паев), которые обеспечивают достижение превышения 25 или 50 процентов голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования.

Таким образом, концентрацией признается практически любое действие, направленное на установление контроля одним лицом, физическим или юридическим, над другим субъектом хозяйственной деятельности. Но, как вы понимаете, самым очевидным примером концентрации, которую антимонопольные органы могут легко выявить, является последний из перечисленных случаев. То есть ситуация, в которой кем-либо либо из группы субъектов приобретаются акции, в результате чего одно лицо (группа связанных лиц) становится собственником доли в уставном фонде АО в размере, превышающем 25 % или 50 %, что, в свою очередь, позволяет получить более 25 % или 50 % голосов в высшем органе управления такого общества, то есть на собрании акционеров, признается концентрацией с позиции действующего законодательства Украины.

Стоит обратить внимание на то, как построена эта норма: в ней речь идет о приобретении акций, обеспечивающих превышение 25 % и 50 % голосов на общем собрании АО. То есть если ООО владеет, например, 24 % акций АО, и при этом учредитель приобретает 1,5 % акций этого же АО, и ООО может даже не догадываться о покупке, сделанной учредителем, то все равно данная операция будет являться концентрацией согласно Закону № 2210.

Или другой пример: ООО 5 лет назад приобрело 35 % акций АО и не уведомило об этом антимонопольный комитет, в текущем году оно приобретает еще 20 % акций, тем самым обеспечивая себе превышение 50 % голосующих акций. Если оно подаст соответствующие документы для получения разрешения на концентрацию, то антимонопольный комитет, конечно, обратит внимание на тот факт, что раньше сделка по приобретению 35 % акций не проходила через этот орган, а значит, есть все основания начислить штраф. Бели же ООО не по лучит разрешение и на эту сделку, то антимонопольный комитет, вычислив данную операцию через комиссию по ценным бумагам и фондовой бирже, оштрафует ООО два раза. В общем, допущенные ошибки при приобретении акций впоследствии могут очень серьезно отразиться на их покупателе и привести к серьезным проблемам.

Однако этот закон выделяет ряд случаев, когда приобретение акций выше установленного предела не является концентрацией, перечень этих случаев установлен частью 3 ст. 22 Закона № 2210.

Не считается концентрацией:

1) создание субъекта хозяйствования, целью или вследствие создания которого осуществляется координация поведения между субъектами хозяйствования, которые создали указанного субъекта хозяйствования, или между ними и вновь созданным субъектом хозяйствования. Такие действия рассматриваются как согласованные действия согласно абзацу 2 части 1 ст. 5 этого Закона;

2) приобретение долей (акций, паев) субъекта хозяйствования лицом, основным видом деятельности которого является проведение финансовых операций или операций с ценными бумагами, если это приобретение осуществляется с целью их последующей перепродажи при условии, что указанное лицо не принимает участия в голосовании в высшем органе или. других органах управления субъекта хозяйствования. В таком случае последующая перепродажа должна быть проведена на протяжении одного года со дня приобретения долей (акций, паев). По ходатайству указанных лиц с обоснованием о невозможности осуществить последующую перепродажу Антимонопольный комитет Украины может принять решение о продлении этого срока;

3) действия, которые осуществляются между субъектами хозяйствования, связанными отношениями контроля, в случаях, предусмотренных частью 2 ст. 22, кроме случаев приобретения такого контроля без получения разрешения Антимонопольного комитета Украины, если необходимость получения такого разрешения предусмотрена законом;

4) приобретение контроля над субъектом хозяйствования или его частью, в том числе благодаря праву управления и распоряжения его имуществом арбитражным управляющим, служебным лицом или должностным лицом органа государственной власти.

Частью 2 ст. 24 Закона № 2210 установлено следующее: “концентрация может быть проведена только при условии получения, предварительного разрешения Антимонопольного комитета Украины или административной коллегии Антимонопольного комитета Украины:

1) в случаях, предусмотренных частью 2 ст. 22 Закона и другими актами законодательства, когда совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров участников концентрации, с учетом отношений контроля, за последний финансовый год, в том числе за границей, превышает сумму, эквивалентную 12 миллионов евро, определенную по курсу НБУ, который действовал в последний день финансового года, и при этом:

стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров, в том числе за границей, не менее как у двух участников концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 миллиону евро, определенную по курсу НБУ, действовавшему в последний день финансового года у каждого, и стоимость (совокупная стоимость) активов или объем (совокупный объем) реализации товаров в Украине хотя бы одного участника концентрации, с учетом отношений контроля, превышает сумму, эквивалентную 1 миллиону евро, определенному по курсу НБУ, действовавшему в последний день финансового года.

2) в случаях, предусмотренных частью 2 ст. 22 этого закона и другими нормативно-правовыми актами, независимо от совокупной стоимости активов или совокупного объема реализации товаров участников концентрации, когда:

доля на определенном рынке товара любого участника концентрации или совокупная доля участника концентрации, с учетом отношении контроля, превышает 35%. и концентрация происходит на этом или смежном спим рынке товаров”.

Если со вторым условием все более или менее понятно поскольку в нем сказано, что разрешение необходимо получать в случае, когда одно или несколько подконтрольных друг другу лиц занимают долю рынка свыше 35 %. Не совсем понятно, как эту долю считать, поэтому такой маневр авторов закона вроде бы требует разрешения на покупку акций любого более или менее крупного предприятия, а с другой стороны, есть широкие возможности по оспариванию размера этой самой доли.

А вот с первым условием все намного сложнее. Для того чтобы разобраться в сути этого первого условия необходимо проанализировать юридическую норму исходя из ее структуры. Классическая структура юридической нормы представляет собой сочетание трех элементов:

- гипотезы;

- диспозиции;

- санкции*.

Однако регуляторные нормы, к которым относятся нормы анализируемого нами Закона № 2210, как правило, не содержат в себе одного структурного элемента - санкции. Такие нормы получили название “нормы-распоряжения”, поскольку они представляют собой целостное, логическое и грамматическое императивное суждение общего характера, формально закрепленное в тексте нормативно-правового акта, и состоят только из двух структурных элементов: гипотезы и диспозиции.

Диспозиция анализируемой нами нормы представляет следующую часть предложения: “концентрация может быть проведена только при условии получения предварительного разрешения Антимонопольного комитета Украины или административной коллегии Антимонопольного комитета Украины”.

Гипотезой является вся остальная часть предложения.

При этом в зависимости от содержания юридической нормы гипотезы бывают двух видов:

- простые, то есть в гипотезе указано одно условие применения нормы; - сложные, когда в гипотезе указано несколько условий, при соблюдении которых применяется данная норма.

В рассматриваемом случае мы имеем дело со сложной гипотезой, поскольку в ней содержится несколько условий, соблюдение которых приводит к тому, что норма начинает действовать.

При этом стоит обратить внимание на то, что условия “гипотезы” могут быть альтернативными, в этом случае между двумя условиями ставиться союз “или” или применяется другая форма, подразумевающая, что должно быть выполнено одно из условий, а не несколько сразу.

Также условия “гипотезы” могут быть взаимодополняющими, то есть логика нормы требует, чтобы были исполнены все условия, а если одно из условий не выполняется, то норма не применяется в виду несоблюдения гипотезы, в этом случае условия могут быть связаны между собой союзами “и”, “а также” и т. п. или другими лексическими оборотами, соединяющими условия этой нормы.

В рассматриваемом нами случае (в анализируемой норме) присутствуют и альтернативные, и взаимодополняющие условия, поэтому для большей детализации представим гипотезу данной нормы в виде схемы 1.

Со схемой 1 можна ознакомиться, обратившись в отдел "Консультант".

Первое условие гипотезы данной нормы сводится к следующему: или совокупная стоимость активов, или совокупный объем реализации участников концентрации за последний год до года, в котором проводиться такая концентрация, должен превышать 12 млн евро по курсу НБУ на 31 декабря года, предшествующего концентрации.

В этой связи нам необходимо два существенных условия:

1) определить круг субъектов, которых следует считать субъектами концентрации;

2) определить, каким образом рассчитываются показатели совокупной стоимости активов и совокупного объема реализации.

Согласно ст. 23 Закона № 2210, участниками концентрации считаются:

- субъекты хозяйствования, относительно которых осуществляется либо должно произойти слияние, присоединение;

- субъекты хозяйствования, которые получают или имеют намерения получить контроль над субъектом хозяйствования, и субъекты хозяйствования относительно которых получен или должен быть получен контроль;

- субъекты хозяйствования, активы (имущество), доли (акции, паи) которых приобретаются в собственность, поступают в управление (пользование), аренду, лизинг, концессию или должны быть получены, и их покупатели (получатели), приобретатели;

- субъекты хозяйствования, которые являются или имеют намерения стать учредителями (участниками) вновь созданного субъекта хозяйствования. В случае, когда одним из учредителей является орган исполнительной власти...;

- физические и юридические лица, связанные с участниками концентрации, указанными в абзацах втором-пятом этой статьи, отношениями контроля, что дает основания признавать соответствующую группу лиц согласно ст. 1 этого Закона единым субъектом хозяйствования.

Таким образом, к субъектам концентрации согласно ст. 23 Закона № 2210 следует отнести:

- Акционерное общество, акции которого приобретает другое лицо;

- юридическое или физическое лицо, которое приобретает эти акции;

- лица, которые контролируются или контролируют Акционерное общество;

- лица, которые контролируются или контролируют покупателя акций. Однако при этом необходимо учитывать содержание части 2 ст. 2 Закона № 2210, где указано, что этот закон применяется к отношениям, которые влияют или могут повлиять на экономическую конкуренцию на территории Украины.

А это значит, что если лица, подконтрольные или контролируемые нерезидентом - покупателем акций, не имеют на территории Украины юридических лиц, зарегистрированных согласно требованиям отечественного законодательства, не имеют представительств в Украине (не осуществляют в Украине хозяйственную деятельность) и не являются гражданами Украины; в случае если участники - физические лица, то они не являются участниками концентрации, проводимой на территории Украины согласно Закону № 2210.

Во всяком случае, нашему Антимонопольному комитету будет очень трудно найти связи и выявить какие-либо нарушения.

Рассматривая вопрос об установлении способов расчета таких показателей, как совокупная стоимость активов и совокупный объем продаж, следует привести часть 2 ст. 24 Закона № 2210, в которой сказано следующее:

При расчете объемов реализации товаров участников концентрации используется сумма дохода (выручки) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за вычетом суммы налога на добавленную стоимость, акцизного сбора, других налогов или сборов, базой для налогообложения которых является оборот за последний финансовый год, предшествующий подаче заявления. Денежные средства, полученные от реализации товаров в рамках одной группы субъектов хозяйствования, связанных отношениями контроля, если такой учет ведется, не учитываются.

А частью 4 этой же статьи установлено, что “порядок исчисления пороговых показателей, которые используются для целей этой статьи, а также его особенности относительно отдельных категорий субъектов хозяйствования, устанавливается Антимонопольным комитетом Украины”.

Порядок определения интересующих нас показателей указан в Приложении 5 к Положению о концентрации.

Для отечественных юридических лиц предусмотрено следующее:

“4.1. Объем реализации товаров предприятий, организаций и других юридических лиц всех форм собственности ...в соответствии с их финансовой отчетностью и консолидированной финансовой отчетностью отвечает данным графы 3 строки 035 формы “Чистый доход (выручка) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) Отчета о финансовых результатах...”.

4.2.Стоимость активов предприятий, организаций и других юридических лиц всех форм собственности... в соответствии с финансовой отчетностью и консолидированной финансовой отчетностью отвечает данным графы 4 строки 280 формы № 1 “Баланс” ...”.

А вот если участником концентрации - покупателем акций является иностранное юридическое лицо, то ему необходимо применять положения, предусмотренные п. 5 Приложения 5 к Положению о концентрации, согласно которому “стоимость активов иностранных компаний и транснациональных корпораций отвечает данным строки “Активы - всего” формы национальной финансовой отчетности “Баланс”, составленной согласно требованиям международных стандартов бухгалтерского учета, или данным относительно стоимости активов, которые составлены в соответствии с требованиями, действующими в Украине.

Для определения объема реализации товаров иностранных компаний и транснациональных корпораций используются данные, указанные в графе 3 строки “Чистая выручка от реализации” формы национальной отчетности “Отчет о прибылях и убытках”, составленной согласно требованиям международных стандартов бухгалтерского учета, или данным относительно объема реализации товаров, составленным согласно требованиям финансовой отчетности, действующим в Украине”.

Приведя все необходимые нормы действующего законодательства в отношении концентрации, нам необходимо приступить к выводам или, иначе говоря, к переводу юридических норм ст. 24 Закона № 2210 на “нормальный человеческий язык”.

Предположим, что приобретать акции отечественного АО намерилась российская компания, поэтому дальше мы будем исходить именно из такой ситуации.

Следовательно, чтобы на сделку по приобретению акций украинского АО распространялись требования о получении предварительного разрешения согласно ст. 24 Закона № 2210, в первую очередь необходимо, чтобы совокупная стоимость активов украинского АО и российского предприятия превышала сумму 12 млн евро по итогам года, которому предшествует покупка акций, или объем реализации товаров украинского АО н российского предприятия по итогам того же года в сумме превышал 12 млн евро.

Если не исполняется ни одно из этих условий, то предварительного разрешения для проведения концентрации не требуется.

Если же одно из условий исполняется, то необходимо исследовать второе условие, являющееся взаимодополняющим, то есть если не соблюдается второе, то не действует и первое условие и норма не применяется, что означает отсутствие необходимости в получении предварительного согласования.

Однако второе условие по своей структуре является альтернативным, то есть содержит в себе две части, соблюдение условий любой из которых приводит к применению этой нормы.

С учетом приведенной ранее цитаты анализируемой нормы можно сказать, что второе условие сводиться к следующему:

Если сделка проводится в 2007 году, то у каждого их двух участников концентрации, и у украинского АО и у российского предприятия, совокупная стоимость активов за 2006 год должна быть выше 1 млн евро или совокупный объем реализации товаров за 2006 год должен быть выше 1 млн евро.

Рассмотрим несколько примеров применения исключительно 2-го условия.

Пример 1. Совокупная стоимость валовых активов за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1 млн евро;

- российское предприятие - 1,5 млн евро.

Совокупный объем реализации товаров за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1 млн евро;

- российское предприятие - 11,5 млн евро.

Предварительное разрешение на концентрацию не требуется.

Пример 2. Совокупная стоимость валовых активов за 2006 год составляет:

- украинское АО - 2 млн евро;

- российское предприятие - 0,5 млн евро.

Совокупный объем реализации товаров за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1 млн евро;

- российское предприятие - 11,5 млн евро.

Предварительное разрешение на концентрацию не, требуется.

Пример 3, Совокупная стоимость валовых активов за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1,1 млн евро;

- российское предприятие - 1,5 млн евро.

Совокупный объем реализации товаров за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1 млн евро;

- российское предприятие - 11,5 млн евро.

Требуется предварительное разрешение на концентрацию.

Пример 4. Совокупная стоимость валовых активов за 2006 год составляет:

- украинское АО - 0,9 млн евро;

- российское предприятие - 1,5 млн евро.

Совокупный объем реализации товаров за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1,5 млн евро;

- российское предприятие - 11,5 млн евро.

Требуется предварительное разрешение на концентрацию.

Третье условие гипотезы анализируемой нами нормы является взаимодополняющим ко второму условию (то есть представленные выше примеры должны быть дополнены соблюдением третьего условия). При этом оно также по своей структуре является альтернативным.

С учетом приведенной ранее цитаты анализируемой нормы можно сказать, что третье условие сводиться к следующему. У одного из участников концентрации, то есть либо у украинского АО, либо у российского предприятия совокупная стоимость активов в Украине должна превышать за 2006 год 1 млн евро или совокупный объем реализации в Украине должен превышать 1 млн евро за 2006 год.

Рассмотрим те же примеры с учетом действия 3-го условия.

Пример 1. Совокупная стоимость валовых активов за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1 млн евро, в том числе в Украине - 1 млн евро;

- российское предприятие - 1,5 млн евро., в том числе в Украине - 0 млн евро.

Совокупный объем реализации товаров за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1 млн евро, в том числе в Украине - 1 млн;

- российское предприятие - 11,5 млн евро, в том числе в Украине - 0 млн евро. Предварительное разрешение на концентрацию не требуеться.

Пример 2. Совокупная стоимость валовых активов за 2006 год составляет:

- украинское АО - 2 млн евро;

- российское предприятие - 0,5 млн евро.

Совокупный объем реализации товаров за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1 млн евро, в том числе в Украине - 1 млн евро.

- российское предприятие - 11,5 млн евро, в том числе в Украине - 0,5 млн евро.

Предварительное разрешение на концентрацию не требуется.

Пример 3. Совокупная стоимость валовых активов за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1,1 млн евро, в том числе в Украине - 1,1 млн евро;

- российское предприятие - 1,5 млн евро, в том числе в Украине - 0 млн евро.

Совокупный объем реализации товаров за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1 млн евро, в том числе в Украине - 0,9 млн евро.

- российское предприятие - 11,5 млн евро., в том числе в Украине - 0 млн евро.

Требуется предварительное разрешение на концентрацию.

Пример 4. Совокупная стоимость валовых активов за 2006 год составляет:

- украинское АО - 0,9 млн евро;

- российское предприятие - 1,5 млн евро.

Совокупный объем реализации товаров за 2006 год составляет:

- украинское АО - 1,5 млн евро, в том числе в Украине - 1,2 млн евро

- российское предприятие - 11,5 млн евро., в том числе в Украине - 0 млн евро.

Требуется предварительное разрешение на концентрацию.

Как видим, установленные Законом № 2210 условия, предполагающие получение предварительного разрешения на концентрацию, по своей структуре являются очень сложными. Поэтому без получения конкретных финансовых показателей (данных отчетов) обеих субъектов концентрации невозможно в статье достоверно и однозначно указать, в каких случаях операция по покупке акций будет считаться концентрацией, а в каких случаях концентрации в помине не будет.

Однако необходимо исследовать вопрос о том, что будет, если такую сделку совершить без получения предварительного разрешения и что собственно необходимо делать, чтобы выйти из столь затруднительного положению.

Во-первых, необходимо обратить внимание на следующую норму Закона № 2210.

Согласно части 5 ст. 24 Закона № 2210, концентрация, которая требует разрешения в соответствии с частью первой этой статьи (анализировалась нами выше), запрещается до предоставления разрешения на ее осуществление. До предоставления такого разрешения участники концентрации воздерживаются от действий, которые могут привести к ограничению конкуренции и невозможности восстановления первоначального положения.

То есть данная норма определяет, что до получения предварительного разрешения концентрация запрещается. Поскольку, согласно ст. 22 Закона № 2210, концентрацией является непосредственное или опосредованное приобретение, получение в собственность другим способом или получение в управление частей (акций, паев), которые обеспечивают достижение превышения 25 или 50 процентов голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования. Мы вынуждены сделать вывод о том, что запрещается приобретение акций, обеспечивающих достижение превышения 25 или 50 % голосов в высшем органе управления.

Однако п. 12. ст. 50 закона № 2210 предусмотрено, что нарушением законодательства о защите экономической конкуренции является концентрация без получения соответствующего разрешения органов Антимонопольного комитета Украины, в случае если наличие такого разрешения необходимо.

При этом абзацем 3 части 2 ст. 52 Закона № 2210 предусматривается, в том числе, что за нарушения, предусмотренные пунктами 5, 8, 10, 11, 12 и 19 статьи 50 этого Закона, накладываются штрафы в размере до 5 % дохода (выручки) субъекта хозяйствования от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за последний год, который предшествовал году, в котором налагается штраф.

Важны ответы на вопросы: на кого налагается штраф и как он рассчитывается, а также возможные альтернативы?

Согласно части 4 ст. 52 Закона № 2210, в случае, если несколько юридических лиц и/ или физических лиц - субъектов хозяйствования, входящих в группу, которая признается субъектом хозяйствования, осуществили деяния (действия, бездействие), которые привели к нарушению законодательства о защите экономической конкуренции указанным субъектом хозяйствования, и/или имеют права, без которых совершение правонарушения было невозможно, и/или получили или могут получить преимущества в конкуренции или иные выгоды, штраф налагается на субъекта хозяйствования - на юридических и/или физических лиц, которые осуществили приведенные деяния (действия, бездействие) или получили или могут получить приведенные выгоды. Под выгодой подразумевается, в частности, возможность влиять на деятельность иных юридических и/или физических лиц - субъектов хозяйствования, получения части их прибыли.

Таким образом, штраф может быть наложен на покупателя акций, в нашем случае - иностранное юридическое лицо.

В отношении размера штрафа необходимо обратиться к части 3 ст. 51 Закона № 2210, которой предусмотрено, что доход (выручка) субъекта хозяйствования как суммарная стоимость дохода (выручки) от реализации продукции (товаров, работ, услуг) всех юридических и физических лиц, входящих в группу, которая признается субъектом хозяйствования согласно ст. 1 этого закона.

Но при этом частью 5 ст. 52 Закона № 2210 предусмотрено, что если дохода (выручки) нет или ответчик на требование органов антимонопольного комитета Украины, председателя его территориального отделения не предоставил размер дохода (выручки), штраф, предусмотренный абзацем 3 части 2 этой статьи накладывается в размере до 10 000 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан.

Согласно п. 22.5 ст. 22 Закона № 889, в рассматриваемом случае размер необлагаемого налогом минимума доходов граждан составляет 17 грн, а значит, сумма штрафа составит 17 тыс. грн.

Однако Закон № 2210 не содержит норм, прямо устанавливающих, что в случае, когда такая сделка заключена (сделка по концентрации), то она является недействительной. Поэтому в данном случае необходимо руководствоваться нормами Гражданского кодекса Украины.

Согласно ст. 227 ГК Украины, сделка юридического лица, совершенная им без соответствующего разрешения (лицензии), может быть признана судом недействительной.

При этом, согласно части 2 ст. 215 ГК Украины, недействительной является сделка, если недействительность установлена законом (никчемная сделка). В таком случае признания такой сделки судом не требуется. В случаях, установленных этим Кодексом, никчемная сделка может быть признана судом действительной.

Согласно части 3 ст. 215 ГК Украины, если недействительность сделки прямо не установлена законом, но одна из сторон или другая заинтересованная сторона возражает ее действительность по основаниям, установленным законом, такая сделка может быть признана судом недействительной (оспоримой).

Как видим, нормы ГК Украины содержат в себе нормы, не позволяющие однозначш: установить, каким образом следует разрешать ситуации в рассматриваемом нами случае.

С одной стороны, ГК Украины содержит специальную норму ст. 227, в которой сказано, что недействительность сделки должен удостоверить суд.

С другой стороны, общая норма ГК Украины (часть 2 ст. 215) определяет сделку никчемной - не требующей подтверждения ее недействительности в суде, если сделка является недействительной согласно закону. А в рассматриваемом случае сделка по концентрации и является таковой, поскольку Законом № 2210 установлен запрет на ее проведение.

Однако необходимо учитывать и следующую особенность: судебно-правовая практика в Украине пошла по такому пути, что факт того, что сделка является недействительной, подлежит удостоверению судом. Поэтому все сделки, считающиеся никчемными, фактически переходят в разряд оспоримых сделок.

И для этого есть основания, поскольку вторым предложением части 2 ст. 215 ГК Украины установлено, что “в случаях, установленных этим Кодексом, никчемная сделка может быть признана судом действительной”. А требуемой ссылкой на нормы кодекса является ст. 227 ГК Украины, согласно которой сделка, совершенная без получения соответствующего разрешения, признается недействительной судом. Но из этого следует также и то, что такая сделка может быть признана действительной при исполнении условий указанных в законе, в данном случае в Законе № 2210, требующем получение разрешения на концентрацию.

В связи с этим, в том случае, если сделка по концентрации требовала получения разрешения- от Антимонопольного комитета Украины, но такое разрешение не было получено, возможно осуществить следующие юридические действия:

1) подача соответствующего пакета документов в Антимонопольный комитет Украины для получения разрешения о концентрации (порядок согласования и подачи документов приведен ниже);

2) вероятно уплата штрафа;

3) обращение с иском в суд, в котором будут изложены требования о признании действительности заключенной ранее сделки.

Какой же порядок подачи документов установлен нормами действующего законодательства? Ответ на этот вопрос мы можем получить из Положения о концентрации, которым установлен следующий порядок (алгоритм).

1. Подача заявления о предоставлении предварительных выводов и информации к ней. Согласно части 1 ст. 26 Закона № 2210, заявление подается в Антимонопольный комитет Украины.

Строк рассмотрения заявления о предоставлении предварительных выводов относительно концентрации составляет один месяц.

Предварительные выводы органа Комитета предоставляются в форме письма, в котором указываются:

- возможность предоставления разрешения на концентрацию;

- возможность отказа в предоставлении разрешения на концентрацию;

- необходимость или отсутствие необходимости получения разрешения на концентрацию;

- недостаточность информации для какого-либо вывода.

Во время рассмотрения заявления о предоставлении предварительных выводов государственный уполномоченный Комитета или по его поручению работники Комитета могут проводить с заявителем консультации относительно устранения незначительных недостатков поданной информации.

2.1. В случае получения ответа об отсутствии необходимости получения разрешения на концентрацию совершить сделку по купле-продаже акций.

2.2. В случае получения другого ответа подать заявление о получении разрешения на концентрацию (заявление подписывается и украинским АО, и российским предприятием) к которому приложить следующие документы:

- подтверждающие уплату сбора за подачу заявления (платежное поручение и т.п.).

- копии учредительных документов (устав, учредительный договор), копия свидетельства о регистрации покупателя;

- копия договора купли-продажи с изложенными условиями я пояснениями к нему;

- копия баланса субъекта хозяйствования, который приобретает акции по состоянию на конец последнего отчетного квартала, по окончании которого подано заявление;

- сведения о концентрации субъектов хозяйствования, которые содержат информацию о содержании заявленного действия и расчет суммарных стоимостных показателей по объему, форме и содержанию согласно приложению 2 к Положению о концентрации;

- сведения об основных видах деятельности каждого участника концентрации, его доли на рынке (по объему, форме и содержанию согласно приложению 3 к Положению о концентрации), которые в частности содержат информацию об основных видах деятельности субъектов хозяйствования, данные об их части на общегосударственном (Украина) и региональных товарных рынках за два последние года и за отчетный период отчетного года;

Согласно п. 3.9.13 Положения о концентрации, относительно иностранных субъектов хозяйствования подаются выписки из торговых (банковских) реестров стран, где официально зарегистрированы главные органы управления этих субъектов.

- копии решений, договоров, документов и т.п., а также проекты других решений, соглашений, документов, реализация которых в совокупности обеспечит получение контроля.

Представительство иностранного субъекта хозяйствования в Украине подает также копию документа о регистрации, выписку из торгового (банковского) реестра страны, где официально зарегистрирован главный орган управления иностранного субъекта, и доверенность на осуществление представительских функций, оформленную согласно закону страны, где официально зарегистрирован главный орган иностранного субъекта хозяйственной деятельности.

Выписка из реестра и доверенность дол ясны быть нотариально заверены по месту их выдачи, легализованы в консульских учреждениях Украины, если международными договорами не предусмотрено иное, и сопровождаться переводом на украинский язык, который удостоверяется в установленном порядке.

Срок рассмотрения заявления составляет 3 месяца. Срок начинает истекать через 15 дней после получения заявления Антимонопольным комитетом.

Решение Антимонопольного комитета Украины может быть оспорено в суде.

3. Согласно части 4 ст. 27 Закона № 2210 и пп. 4.2.4 Положения о концентрации, информация о концентрации может быть опубликована, если такая информация раньше была публично опубликована или заявитель не запрещает такую публикацию.

То есть информация непосредственно о концентрации публикуется Антимонопольным комитетом Украины при условии, что один из участников концентрации не заявит о запрете на публикацию.

4. Согласно части 1 ст. 41 Закона Украины от 23.02.2006 г. № 3480-IV “О ценных бумагах и фондовом рынке”, к специальной информации об эмитенте относится в том числе информация о смене собственников акций, которым принадлежит 10 и более процентов голосующих акций.

Частью 2 этой статьи установлено, что сроки, порядок и форма подачи специальной информации об эмитенте устанавливается Государственной комиссией по денным бумагам и фондовому рынку.

Положение о раскрытии информации эмитентами ценных бумаг утверждено решением Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 19.12.2006 г. № 1591.

Согласно этому Положению, информация об изменении собственников акций, которым принадлежит 10 и более процентов голосующих акций, раскрывается эмитентом на фондовом рынке, но не подается в Комиссию.

Датой осуществления действий (в рассматриваемом случае - решение суда о действительности сделки) считается уведомление эмитента лицом, который осуществляет учет прав собственности на акции эмитента в депозитарной системе Украины.

В сообщении указывается следующая информация:

- физическое лицо или полное наименование юридического лица и его местонахождения;

- размер пакета акций акционера, в том числе с учетом размера увеличения. Раскрытие информации осуществляется путем публикации:

- в строке новостей - на протяжении двух рабочих дней с даты осуществления действия, но не позднее 10-00 третьего рабочего дня после дня совершения действий (электронная информационная база Комиссии по ЦБ и ФР);

- в официальном печатном издании - на протяжении пяти рабочих дней с даты осуществления действия (официальные издания Кабинета Министров Украины, Верховной Рады или Госкомиссии по ЦБ и ФР).

Таким образом, в случае заявления иска в суд информация должна быть опубликована эмитентом, то есть украинским АО, после вынесения решения судом.

В заключение стоит обратить внимание на следующий юридический факт.

Согласно части 2 ст. 22. Закона № 2210, концентрацией, в том числе, признается непосредственное или опосредованное приобретение, получение в собственность другим способом или получение в управление частей (акций, паев), которые обеспечивают достижение превышения 25 или 50 процентов голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования.

То есть концентрацией являются действия, направленные на приобретение акций, которые обеспечат достижения превышения 25 или 50 процентов голосов на общем собрании акционеров.

Фраза “обеспечат превышение” имеет четкий и однозначный смысл: сделка должна привести к тому, что у одного лица под контролем окажется 25 % или 50 % акций, которых у него до этого не было.

Соответственно, если акционер приобретает дополнительные акции, когда у него уже были акции в объеме больше 25 %, поменьше 50 % (и приобретение акций не приводит к превышению 50 %), то такие действия не признаются концентрацией.

Соответственно, если акционер приобретает дополнительные акции, кода у него уже находилось под контролем более 50 % акций, то такие действия также не должны быть признаны концентрацией. То есть, перевалив барьер в 50 %, можно смело продолжать наращивать свою долю в АО, не беспокоясь о разрешениях, от Антимонопольного комитета Украины, поскольку превышение уже было достигнуто ранее.

Список нормативных актов

ГК Украины - Гражданский кодекс Украины.

Закон № 2210 - Закон Украины от 11.01.2001 г. № 2210-III “О защите экономической конкуренции”.

Закон № 889 - Закон Украины от 22.05.2003 г. № 889- IV “О налоге с доходов физических лиц”.

Положение о концентрации - Положение о порядке подачи заявлений в органы Антимонопольного комитета Украины о предварительном получении разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования утверждено распоряжением Антимонопольного комитета Украины от 19.02.2002 г. № 33-р.

______________________

* Гипотеза (предположение) - часть нормы, которая указывает, при каких обстоятельствах норма вступает в силу. Отвечает на вопросы: где? когда? в каком случае? при каких обстоятельствах?

Диспозиция (распоряжение) - часть нормы, в которой формируются само правило поведения, права и обязанности.

Санкция (взыскание) - часть нормы, которая устанавливает меры (вид и объем) государственного принуждения, применяемые в случае ее нарушения.

“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 47 (621), 26 ноября 2007 г.
Подписной индекс 40783