Какие признаки отличают гражданско-правовой договор
от трудового и как производится перевод договора из
сферы гражданско-правового регулирования в сферу трудового права

Вначале сформулируем основную идею ГНАУ, заложенную в письме от 29.03.2007 г. № 1558/П/17-0715 (если мы, конечно, ее правильно поняли): договор о предоставлении услуг с физическим лицом, который оформлен как гражданско-правовой, на самом деле может быть трудовым договором. Квалификация договора как трудового осуществляется в связи с наличием в его тексте определенных условий: (1) периода и времени выполнения работы и (2) ежедневного, а не разового предоставления услуг.

Каковы же последствия подобной квалификации?

1. Заказчик по такому договору должен провести удержание налога с доходов физических лиц в “трудовом” режиме (то есть должен рассматривать эти доходы как заработную плату и выполнять в отношении такого физлица функции налогового агента).

2. Исполнитель признается работником заказчика, что:

2.1) влечет необходимость его учета при определении количества лиц, состоящих в трудовых отношениях со ЧПЕНом, для сравнения с предельно допустимыми 10 работниками;

2.2) влияет на сумму единого налога, уплачиваемую ЧПЕНом (напомним, что согласно Указу Президента от 03.07.98 г. № 727/98 в редакции Указа от 28.06.99 г. № 746/99 при осуществлении предпринимательской деятельности с использованием наемного труда размер ЕН ЧПЕНа увеличивается на 50 % за каждого работника);

2.3) обусловливает необходимость регистрации ЧПЕНа в социальных фондах в качестве страхователя, а трудового договора - в центре занятости (в письме от 29.03.2007г. это последствие не упоминается, однако логично вытекает из его контекста);

2.4) порождает обязанность предоставления всего комплекса трудовых гарантий: отпуск, необходимость выплаты индексаций и компенсаций и т. д. (в данном случае мы снова творчески развиваем идею ГНАУ).

Теперь попытаемся ответить на некоторые вопросы. 1. Насколько правомерна квалификация гражданско-правового договора как трудового? Если правомерна, то какова процедура подобной квалификации?

2. Можно ли признать гражданско-правовой договор трудовым на основании признаков, которые фигурируют в письме ГНАУ?

Чтобы найти ответы, нам необходимо будет разобраться с тем, какие признаки отличают гражданско-правовой договор от трудового договора.

1

Честно говоря, ответить на вопрос, насколько правомерна квалификация гражданско-правового договора как трудового, не так уж легко. Ведь по большому счету речь идет о переводе отношений, которые стороны подвергли гражданско-правовому регулированию, в режим регулирования нормами трудового права. И ГК, и КЗоТ о подобном переводе скромно умалчивают.

На наш взгляд, определенное отношение к данной проблеме может иметь ст. 235 ГК, устанавливающая правовые последствия притворной сделки*:

“1. Притворной является сделка, совершенная сторонами для прикрытия другой сделки, которую они действительно совершили.

2. Если будет установлено, что сделка была совершена сторонами для прикрытия другой сделки, которую они действительно совершили, отношения сторон регулируются правилами по сделке, которую стороны действительно совершили”.

Конечно, ст. 235 ГК говорит о прикрытии с помощью гражданско-правовой сделки (договора) другой гражданско-правовой сделки (договора). Тем не менее конструкцию притворной сделки можно использовать и в нашем случае (так сказать, в субсидиарном порядке, то есть дополнительно).

Основания для этого нам дает ч. 1 ст. 9 ГК, согласно которой положения данного Кодекса применяются и к урегулированию трудовых отношений, если они не урегулированы другими актами законодательства.

Какова же процедура признания сделки притворной?

Вообще-то науке это неизвестно. Так, украинские цивилисты предлагают три сильно отличающихся друг от друга варианта:

1) притворная сделка изначально является ничтожной и не требует признания ее недействительной в судебном порядке**;

2) притворная сделка является оспоримой и признается недействительной в судебном порядке***;

3) притворная сделка попросту игнорируется, а суд признает действительной ту сделку, которую стороны реально имели в виду (если, разумеется, сама реальная сделка не имеет проблем с законом)****.

На наш взгляд, вариант 1 явно противоречит закону. Напомним, что согласно ч. 2 ст. 215 ГК закон должен прямо признать ничтожной определенную недействительную сделку, чего в случае с притворной сделкой явно не наблюдается (см. ст. 255 ГК).

Сделать выбор между оставшимися вариантами сложнее.

Так, в пользу варианта 3 свидетельствуют:

- ст. 235 ГК, которая ничего не говорит о признании притворной сделки недействительной судом (то есть о ее оспоримости);

- указания, закрепленные в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 28.04.78 г. № 3 “О судебной практике по делам о признании сделок недействительными”:

“Установив, что сделка заключена с целью прикрыть другую сделку, суд в соответствии с ч. 2 ст. 58 ГК***** признает, что сторонами заключена та сделка, которую они действительно имели в виду.

В том случае, если такая сделка (то есть сделка, которую стороны действительно имели в виду.) противоречит закону, суд постановляет решение о признании недействительной заключенной сторонами сделки с применением последствий, предусмотренных для недействительности сделки, которую они имели в виду”.

Аналогичный подход изложен в п. 14 разъяснения ВАС Украины от 12.03.99 г. № 02-5/111 “О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с признанием сделок недействительными”:

“Установив при рассмотрении дела, что определенная сделка заключена с целью прикрыть другую сделку (притворная сделка), хозяйственный суд на основании части второй статьи 58 Гражданского кодекса должен признать, что сторонами заключена именно та сделка, которую они имели в виду, и рассмотреть дело по существу с применением правил, регулирующих данную сделку. Если она противоречит закону, хозяйственный суд должен принять решение о признании ее недействительной”.

Забавно, что вариант 2 имеет также поддержку Верховного Суда Украины. Например, в его разъяснении от 04.08.2001 г., которым доведены Правовые позиции относительно рассмотрения судами отдельных категорий гражданских дел (Обязательства, возникающие из сделок), отмечалось:

“27. <...>

Если же суд установит, что оспоренная сделка является притворной, заключенной с целью прикрытия другой сделки (например, что договор дарения прикрывает куплю-продажу), суд, признавая заключенную сторонами сделку недействительной, вместе с тем отмечает, что между сторонами была заключена сделка, которая прикрывалась, и применяет правила, регулирующие данную сделку”.

Кстати, за такой же вариант выступала и ГНАУ. Так, в п. 2 Методических рекомендаций относительно предварительной и последующей проверки отдельных вопросов взимания налога на прибыль предприятий (приложение № 1 к приказу ГНАУ от 30.12.99 г. № 735) говорилось следующее:

“Если по договору поставки в законодательно установленные сроки для проведения расчетов не происходит оплата покупателем стоимости товаров (работ, услуг), то такая сделка (договор поставки) судом (арбитражным судом) может быть признана в соответствии со ст. 58 Гражданского кодекса Украинской ССР недействительной, то есть заключенной с целью прикрыть другую сделку (притворная сделка), и в связи с этим применяются правила, регулирующие ту сделку, которую стороны действительно имели в виду (то есть договор дарения.)”.

Правда, приказ, утвердивший эти Методрекомендации, был отменен приказом ГНАУ от 19.01.2000 г, № 25 с формулировкой “не соответствующий нормам действующего законодательства и нарушающий права плательщиков налогов”. Но, как нам кажется, претензии к нему касались вовсе не судебной, процедуры оспаривания притворной сделки******.

Для плательщиков налогов предпочтительным является вариант 2. Ведь признание сделки недействительной осуществляется исключительно в судебном порядке.

В случае же применения варианта 3 возникает процедурный вопрос: кто должен решать, что сторонами заключена притворная сделка? Ведь до появления такого решения нельзя реализовать возможность применения последствий другой (реальной) сделки.

ГК прямо на данный вопрос не отвечает: ч. 2 ст. 235 ограничивается туманной конструкцией “если будет установлено”. Совершенно ясно, что факт совершения притворной сделки может быть установлен судом.

А вправе ли устанавливать подобные факты налоговики самостоятельно?По нашему мнению, не вправе, поскольку такие полномочия не предусмотрены Законом “О государственной налоговой службе в Украине”*******.

Защищая данный тезис, можно также ссылаться на упоминавшееся выше признание ГНАУ в отсутствии по этому вопросу компетенции и предложение обращаться за помощью в суд.

Так что если при проверке возникают подозрения насчет притворности, то проверяющие в любом случае (как при варианте 2, так и при варианте 3) должны обращаться с исками в суд о признании подозрительных сделок притворными и применении к ним последствий других (реальных) сделок.

2

По каким признакам отличают гражданско-правовой договор от трудового?

Обращаем внимание на то, что государственные органы предпринимали попытки сформулировать такие отличия. Так, Минтруда в письме от 11.03.2002 г. № 06/2-4/42 подчеркивало, что:

1) по трудовому договору (а) работника принимают на работу (должность), включенную в штат предприятия, для выполнения определенной работы (определенных функций) по конкретной квалификации, профессии, должности; (б) работнику гарантируются заработная плата, установленные трудовым законодательством гарантии, льготы, компенсации; (в) работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка и т. п.;

2) по гражданско-правовому договору оплачивается не процесс работы, а ее результат, который определяется после окончания работы и оформляется актами сдачи-приемки выполненных работ (предоставленных услуг), на основании которых производится их оплата и прочее.

Очевидно, что лицу, работающему по гражданско-правовому договору, не предоставляются гарантии, льготы, компенсации, установленные трудовым законодательством; такое лицо не включается в штат и не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка и т. п.

При этом Минтруда полагает, что точку в споре, какой же договор был заключен в действительности, должен поставить именно суд:

“В случае возникновения спора относительно правомерности заключенного договора (трудового, гражданского) указанный вопрос должен решаться в судебном порядке по иску лица, чьи права нарушены”.

Для разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров были сформулированы следующие критерии: (1) предмет договора; (2) документальное сопровождение; (3) подчинение правилам внутреннего трудового распорядка (ВТР); (4) срок действия договора; (5) ответственность; (6) гарантии и др.

В табличном виде соответствующие отличия можно представить следующим образом:

После вступления в силу ГК 2003 года ситуация с разграничениями еще больше усложнилась. Теперь в гражданско-правовом режиме труд может быть привлечен не только на основании договора подряда (глава 61), но и на основании договора о предоставлении услуг (глава 63).

Если стороны заключают договор о предоставлении услуг, то появляется специфика в предмете договора и в документальном сопровождении. Так, услуги предполагают не передачу результата труда, а деятельность по предоставлению (передаче) определенного материального или нематериального блага. Это значительно усложняет (а иногда и делает невозможным) отграничение договора о предоставлении услуг от трудового договора по предметному критерию.

Для договора о предоставлении услуг, как правило, не характерно составление сметы (часто оформление ограничивается составлением задания заказчика и актом приемки-сдачи предоставленных услуг).

Таким образом, сделанный в письме от 29.03.2007 г. вывод ГНАУ о том, что трудовой договор можно отличить от гражданско-правового по периоду и времени выполнения работы, а также по тому, предоставлялись услуги ежедневно или разово, выглядит по меньшей мере дилетантским. Указанных признаков явно недостаточно, чтобы сделать обоснованное заключение о характере договора.

Продолжая обсуждение письма, отметим: судя по всему, ГНАУ намекает на то, что попавшийся ей под руку договор предусматривал предоставление услуг заказчику ежедневно в течение апреля в каких-то временных рамках (например, с 8-00 до 16-00) и что эти признаки безжалостно превращают договор в трудовой.

Честное слово, глупость чистой воды. Приведем конкретный пример. Допустим, вы заключили договор с провайдером, по которому он обязуется оказывать вам услуги по предоставлению доступа к сети Интернет в течение апреля 2007 года (при этом доступ предоставляется вам в рабочие дни с 8-00 до 16-00). И что, такой договор от этого становится не гражданско-правовым, а трудовым? Может, в этой связи вам нужно трудоустроить на своем предприятии всех работников провайдера?

Очевидно, что ГК********* допускает не только разовое, но и постоянное (в том числе и ежедневное) предоставление услуг. Эта возможность хорошо иллюстрируется самим определением договора о предоставлении услуг: одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) предоставить услугу, потребляемую в процессе совершения определенного действия (то есть речь идет о разовой услуге) или в процессе осуществления определенной деятельности (подразумевается неоднократность предоставления услуги).

Большинство услуг могут предоставляться как разово, так и на постоянной основе (например, медицинские, аудиторские, консалтинговые). Понятно, что в некоторых случаях у получателя имеется прямая заинтересованность в том, чтобы услуга предоставлялась постоянно (яркий пример - коммунальные услуги). Это совершенно не противоречит ГК: согласно ч. 1 ст. 905 срок договора о предоставлении услуг устанавливается по договоренности сторон, если иное не установлено законом или другими нормативно-правовыми актами.

Для многих услуг принципиальное значение имеют и временные рамки, в пределах которых заказчик вправе рассчитывать на получение определенных благ. Поэтому разумные стороны нередко оговаривают временной параметр непосредственно в договоре (так, аудиторская услуга, как правило, нужна заказчику в рабочие дни и часы, а не в выходные дни или ночное время; услуги Деда Мороза востребованы Дворцом культуры в декабре - январе, причем в часы проведения утренников). От времени нередко зависит стоимость услуги (причем как общая стоимость, так и за расчетную единицу): вспомним об услугах спортзала, бассейна, сауны и т. д. Странно, что нам приходится объяснять столь элементарные вещи.

В общем, квалификация конкретного договора как гражданско-правового или трудового - дело тонкое. И с кондачка такие вопросы не решаются.

____________________________

* Речь, естественно, идет о ситуации, когда стороны не согласны с подобным переводом и настаивают на том, что действительно заключили гражданско-правовой договор.

** См.: Цивільний кодекс України: Коментар: Вид. друге із змінами / За заг. ред. Є. О. Харитонова, О. М. Калітенко.- Харків: Одіссей, 2004.- С. 156.

*** См.: Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. ред. Я. М. Шевченко.- К.: Концерн “Видавничий Дім “Ін юре”, 2004.-Ч.1.-С. 323.

**** См.: Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар / За ред. розробників проекту Цивільного кодексу України.- К.: Істина, 2004.- С. 189.

***** Речь идет о ГК 1963 г. Кстати, данная статья - в отличие от ст. 235 ГК 2003 г. - прямо указывала на то, что притворная сделка является недействительной.

****** Отметим, что термин “притворная сделка” в лексиконе ГНАУ - гость крайне редкий. Нам удалось найти лишь еще один документ, в котором он использовался (см. Методические рекомендации относительно особенностей проведения проверок субъектов хозяйствования, декларирующих отрицательное значение объектов налогообложения (убыточные предприятия),- приложение к письму ГНАУ от 02.04.2007 г. № 6448/7/23-5017).

******* Это существенно благодаря ч. 2 ст. 19 Конституции Украины, которая требует, чтобы государственные органы и их должностные лица действовали только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.

******** Если срок не определен, то работы должны быть выполнены в разумные сроки.

********* См. гл. 63 “Услуги. Общие положения” (ст. 901-907) ГК.

“Бухгалтер” № 22, июнь (II) 2007 г.
Подписной индекс 74201