Многоликая концессия

(Продолжение. Начало в № 42/2006 г.)

Концессионные отношения во многих развивающихся странах имеют длительную историю развития, которую можно условно разделить на три основных этапа.

На первом этапе, в конце XIX - начале XX столетия, концессионные механизмы навязывались метрополиями колониям и зависимым странам как форма экономической эксплуатации последних. Как уже отмечалось, концессии, характерные для данного периода, отличались общим неравенством прав концессионера и концедента, а также рядом других негативных моментов.

На втором этапе, который продолжался большую часть XX века, на волне освобождения от колониальной зависимости большинство концессий подверглось либо национализации, либо существенному пересмотру условий.

И, наконец, на третьем, современном, этапе развития в силу необходимости привлечения инвестиций и новых технологий развивающиеся страны вновь пошли на расширение сфер и либерализацию порядка использования концессионных механизмов.

Опыт концессионных отношений в развивающихся странах представляет интерес для украинского законодателя в силу того, что данные страны находятся на сходной с Украиной ступени экономического развития и имеют сходные экономические и социальные проблемы, основными из которых являются низкий уровень развития государственных институтов и связанные с этим коррупция и административный беспредел, а также общая макроэкономическая нестабильность и высокие политические риски.

Напомним, что в договоре концессии в качестве одного из субъектов договора выступает государство в лице органа исполнительной власти или местного самоуправления, уполномоченного соответственно Кабинетом Министров Украины или органами местного самоуправления на заключение концессионного договора. Именно Кабинет Министров (хотя чаще всего данное право реализовывает уполномоченный им орган) обладает правом на заключение договора концессии.

Другой стороной договора является концессионер - субъект предпринимательской деятельности, который в соответствии с Законом на основании договора получил концессию. Закон не ограничивает концессионеров по признаку резидентности/нерезидентности, формы собственности или организационно-правовой формы. Более того, на стороне концессионера может быть как один субъект, так и несколько.

Статья 17 Закона Украины от 16.07.1999 г. № 997-XIV “О концессиях” (далее - Закон № 997) закрепляет перечень прав и обязанностей концессиодателя как стороны в договоре концессии. Но этот перечень не является исчерпывающим. Подтверждением этому служит, во-первых, то, что названная статья размещена в разделе IV Закона, который указывает на перечисленные права и обязанности как на основные, а во-вторых, ч. 3 данной статьи предусматривает потенциальную возможность наличия у концессиодателя и других прав и обязанностей, которые могут быть предусмотрены как договором концессии, так и законодательством Украины. С другой стороны, возникает вопрос относительно возможности в конкретном договоре концессии уклониться от включения в его текст того или иного права или обязанности. При этом стоит указать на нетождественность совокупности прав и обязанностей сторон понятию существенных условий договора, по которым эти стороны должны достичь согласия и после чего договор будет считаться заключенным в соответствии с требованиями действующего законодательства Украины. Принимая во внимание это обстоятельство, можно допустить, что договор концессии будет считаться заключенным и в том случае, когда стороны не включат в текст договора концессии одно из прав или обязанностей, предусмотренных названной статьей, В то же время исходя из содержания раздела IV Закона можно прийти к выводу, что закрепленные в нем права и обязанности сторон являются не только основными, но одновременно и минимально необходимыми для любого договора концессии.

Пункты 4, 5 Типового концессионного договора, утвержденного Постановлением КМУ от 12.04.2000 г. № 643 (далее - Типовой концессионный договор), в целом содержат аналогичный перечень прав и обязанностей концессиодателя, что, впрочем, согласно п. 6 этого же Типового договора, не препятствует установлению и других прав и обязанностей в конкретном договоре концессии и законодательством Украины.

Наибольший интерес для сторон договора концессии и, в первую очередь, для концессионера, очевидно, будет представлять такое право концессиодателя, как контроль за соблюдением концессионером условий концессионного договора. Наличие у концессиодателя такого права тем более примечательно, что его контрагенту, то есть концессионеру, такое право не предоставлено, что, во всяком случае, усматривается исходя из текста Закона. Целиком обоснованной будет постановка вопроса о том, почему в договорных, то есть частных по своей сущности, отношениях Законом допущено отступление от принципа равноправия сторон? И кроме того, есть вопрос относительно того, какое же содержание вложено законодателем в это право в целом и понятие контроля в частности, принимая во внимание то, что речь об этом праве и понятии контроля идет в статье, которая посвящена регулированию договорных отношений.

Представляется, что сохранение законодательной терминологии возможно лишь в случае надлежащей интерпретации содержания вышеупомянутого права. То есть концессиодатель, а, как известно, им может быть какой-либо властный орган, как сторона в договоре сможет “контролировать” соблюдение контрагентом своих договорных обязанностей, но никаких проявлений властности в его действиях в рамках договорных (гражданско-правовых) отношений не может быть. Такой контроль может осуществляться лишь с применением положений договора и гражданско-правовых институтов. В соответствии с этим можно предположить, что такого же рода “контроль”, в случае наличия соответствующих договорных механизмов, сможет осуществлять и концессионер, потому что подобного рода действия должны быть предусмотрены для каждой стороны договора.

Важное значение среди обязанностей концессиодателя занимает наличие обязанности сохранения коммерческой тайны концессионера и невмешательства в его предпринимательскую (хозяйственную) деятельность.

Будучи субъектом предпринимательской деятельности, концессионер чаще всего заинтересован в отсутствии “источника” информации, которая является его коммерческой тайной и представляет самостоятельный объект права интеллектуальной собственности. Принимая же во внимание то обстоятельство, что концессионером уже на этапе участия в конкурсном процессе предоставляется значительный объем информации, среди которой потенциально может быть и коммерческая тайна, например о наличии технологической возможности обеспечения такой деятельности, целиком обоснованным выглядит возложение на концессиодателя обязанности по сохранению известной ему информации, которая содержит коммерческую тайну концессионера.

Возложенная на концесиодателя обязанность по невмешательству в хозяйственную деятельность концессионера служит еще одним ограничивающим фактором, позволяющим свести имеющееся у первого субъекта право “на контроль” до пределов обычного субъективного гражданского права, в соответствии с которым сторона в договоре не получает публичной власти над своим контрагентом.

Перечень прав и обязанностей концессиодателя не является исчерпывающим и может быть расширен как положениями концессионного договора, так и действующим законодательством Украины.

Стоит обратить внимание на то обстоятельство, что речь идет именно о договорных, то есть гражданско-правовых, правах и обязанностях концессиодателя, исходя из чего в рамках этих правоотношений не применяются права и обязанности, которые следуют из компетенции концессиодателя как органа государственной власти или органа местного самоуправления.

Проводя сравнительный анализ прав концессионера, закрепленных в ч. 1 комментируемой статьи и п. 5 Типового концессионного договора, нетрудно заметить не только сходства, но и расхождения в этих перечнях. Так, в частности, в Законе указывается на такие права:

- исключительное право на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии, если это предусмотрено условиями концессионного договора;

- право использовать амортизационные отчисления на восстановление основных фондов, полученных в концессию.

В свою очередь, в п. 5 Типового концессионного договора имеется указание на следующие права, не закрепленные в комментируемом Законе:

- право за счет собственных средств осуществлять улучшение (реконструкцию, техническое переоснащение) имущества, полученного в концессию по согласованию с концессиодателем;

- право на возмещение расходов, понесенных в связи с улучшением имущества, полученного в концессию, за счет полученной прибыли (если иное не предусмотрено заключенным договором).

Поскольку речь идет о правах концессионера, то целиком логичным будет предположение о том, что его интересам соответствует закрепление в заключаемом договоре концессии максимально широкого круга имеющихся у него прав, и напротив - это не совсем может устроить его контрагента-концессиодателя. Однако очевидно и то, что ни Законом, ни Типовым договором не установлен исключительный характер закрепленных в них прав концессионера. Исходя из этого концессионер может настаивать на том, чтобы в заключаемом договоре нашли отражение все права, вытекающие как из Закона, так и из Типового договора, поскольку это, во-первых, отвечает его интересам, во-вторых, не нарушает требований вышеупомянутых положений и, наконец, в-третьих, закрепление всего этого перечня прав концессионера возможно рассматривать скорее не как желаемое, а как должное, принимая во внимание социальное значение деятельности концессионера. Использование такой аргументации позволит потенциальному концессионеру (как правило, уже признанному победителем концессионного конкурса) настоять на закреплении в договоре концессии наиболее благоприятного для себя перечня прав и, соответственно, обязанностей концессиодателя.

Социально значимый характер концессионной деятельности, в свою очередь, обусловливает включение в обязанности концессионера:

- заключение трудовых договоров (контрактов), как правило, с работниками - гражданами Украины;

- использование технологий, материалов, техники отечественного производства, если в самом договоре концессии не обусловлено иное.

Еще более однозначные варианты вышеуказанных обязанностей закреплены в п.8 Типового концессионного договора, которые не допускают возможности какой-либо манипуляции условиями заключенного договора. Однако на основании п.27 Типового концессионного договора возможно прийти к выводу о том, что работниками концессионера могут быть не только граждане Украины, но и иностранцы (граждане других государств и лица без гражданства), поскольку сторонам следует прийти к согласию о минимальном проценте численности работников - граждан Украины среди общего количества работников. Вследствие этого можно допустить, что поскольку такой процент не может равняться 100, это означает, что другая часть работников концессионера может и не иметь гражданства Украины.

Сторонам необходимо прийти к согласию и о минимальном процентном соотношении тех работников (в Типовом договоре они обозначены исключительно как граждане), которые оказались освобожденными в связи с ликвидацией государственного или коммунального предприятия, имущество которого передано в концессию. Так как ст.23 Закона № 997 установлена обязанность для концессиодателя предусмотреть в условиях концессионного договора максимальное использование в концессионной деятельности работников - граждан Украины, в том числе и уволенных в связи с ликвидацией государственного или коммунального предприятия, имущество которого передано в концессию.

С вопросом об обязанностях концессионера связано и такое существенное и практически значимое явление, как возможная ответственность за неисполнение закрепленных обязанностей. К изложенным выше рассуждениям можно прибавить лишь то, что если стороны в заключенном между ними договоре концессии продублируют формулировку п. 34 Типового концессионного договора, то на концессионера может быть возложена гражданско-правовая ответственность в форме неустойки (штрафа) в предварительно установленной сумме за нарушение любой обязанности, в том числе и за нарушение таких достаточно общих по своему содержанию требований о необходимости использования отечественных технологий, материалов, техники и т.п.

Нетрудно заметить, что п.8 Типового концессионного договора по сравнению с комментируемым Законом содержит значительно больший перечень обязанностей концессионера, которые непременно стоит учитывать последнему при заключении договора концессии. К таким дополнительно установленным обязанностям концессионера относятся:

- выполнение определенной работы, необходимой для улучшения переданных в концессию сооружений и оборудования;

- согласование с концесиодателем передачи в целом или определенной части третьим лицам своих имущественных прав, которые вытекают из договора концессии;

- принятие на себя ответственности за исполнение условий договора концессии и законодательства Украины третьими лицами, вовлеченными в выполнение специальных работ на объекте концессии;

- использование амортизационных отчислений на восстановление основных фондов, полученных в концессию.

Содержание понятия “определенная работа”, использованного в формулировке первой обязанности, сторонам стоит оговорить при заключении договора концессии, потому что в противном случае сущность этой обязанности останется неопределенной.

Подлежит более четкому определению в договоре при его заключении сторонами и содержание второй из вышеназванных обязанностей концессионера, поскольку сохранение его в общем виде предполагает неоднозначность в его толковании.

Стоит обратить внимание и на формулировку последней из названных обязанностей концессионера в связи с тем обстоятельством, что дословно такое же положение в ч.1 комментируемой статьи Закона зачислено в права концессионера. Учитывая свои интересы, концессионер может потребовать включения этого положения в перечень его прав, а не обязанностей. При этом, невзирая на тождественность словесных формулировок Закона и Типового договора, речь идет о разных явлениях, в первом случае - о праве на начисление амортизационных отчислений, а во втором, об обязанности целевого использования этих отчислений.

Примененное в статье 19 Закона понятие организационно-правовой формы имеет свое легальное определение как форма осуществления хозяйственной (в частности предпринимательской) деятельности с соответствующей правовой основой, которая определяет характер отношений между учредителями (участниками), режим имущественной ответственности по обязательствам предприятия (организации), порядок создания, реорганизации, ликвидации, управления, распределения полученных прибылей, возможные источники финансирования деятельности и т. п.

Учитывая это, организационно-правовую форму деятельности концессионера в наиболее общем виде возможно представить как предусмотренный законодательством организационный способ осуществления предпринимательской деятельности.

Регулированию этого круга общественных отношений посвящено достаточно большое количество нормативно-правовых актов Украины. Общий же перечень таких форм содержит Классификатор организационно-правовых форм ведения хозяйства ДК 002:2004, утвержденный приказом Государственного комитета Украины по вопросам технического регулирования и потребительской политики от 28.05.2004 г. № 97 “Об утверждении национальных стандартов Украины, государственных классификаторов Украины, национальных изменений к межгосударственным стандартам, внесения изменения в приказ Госпотребстандарта Украины от 31 марта 2004 г. № 59 и отмены нормативных документов”.

Согласно этому Классификатору организационно-правовые формы ведения хозяйства подразделяются на следующие виды:

ПРЕДПРИЯТИЕ - самостоятельный субъект ведения хозяйства, созданный компетентным органом государственной власти, либо органом местного самоуправления, либо другими субъектами для удовлетворения общественных и личных нужд путем систематического осуществления производственной, научно-исследовательской, торговой, другой хозяйственной деятельности в порядке, предусмотренном Хозяйственным кодексом и другими законами.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ОБЩЕСТВА - предприятия или другие субъекты ведения хозяйства, созданные юридическими лицами и (или) гражданами путем объединения их имущества и участия в предпринимательской деятельности общества с целью получения прибыли.

Кооператив - юридическое лицо, образованное физическими и (или) юридическими лицами, которые добровольно объединились на основе членства для ведения совместной хозяйственной и другой деятельности с целью удовлетворения своих экономических, социальных и других нужд на основах самоуправления.

В соответствии с задачами и характером деятельности кооперативы делятся на такие типы: производственные, обслуживающие и потребительские. По направлениям деятельности кооперативы могут быть жилищно-строительными, садово-огородными, гаражными, торгово-закупочными, транспортными, образовательными, туристическими, медицинскими и т.п.

Организация (учреждение, заведение) - организационная структура, созданная одним пли несколькими лицами (основателями), которые не принимают участия в управлении ею, путем объединения (выделения) их имущества для достижения цели, определенной учредителями, за счет этого имущества. Особенности правового статуса отдельных видов организаций, заведений, учреждений устанавливаются законом.

Объединение предприятий (юридических лиц) - хозяйственная организация, образованная в составе двух или более предприятий (юридических лиц) с целью координации их производственной, научной и другой деятельности для решения общих экономических и социальных задач. Объединения предприятий образуются предприятиями на добровольных началах или по решению органов, имеющих право образовывать объединение предприятий.

В объединение предприятий могут входить предприятия, образованные по законодательству других государств, а предприятия Украины могут входить в объединения предприятий, образованные на территории других государств.

Обособленные подразделения без статуса юридического лица:

Филиал - обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне его местонахождения, осуществляющее все или часть его функций. Филиалы не являются юридическим лицом.

Представительство - обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне его местонахождения и осуществляющее представительство и защиту интересов юридического лица.

Объединение граждан, профсоюзы, благотворительные организации и другие подобные организации - добровольное общественное формирование, созданное на основе единства интересов для общей реализации гражданами своих прав и свобод.

Исходя из приведенных определений утверждение законодателя о том, что концессионер может осуществлять свою деятельность в какой-либо организационно-правовой форме без их конкретизации вызывает определенные сомнения. Так, например, филиал и представительство, как потенциальные субъекты ведения хозяйства, просто не могут быть стороной в договоре концессии, поскольку не имеют гражданской правосубъектности. Также концессионер не может избрать в качестве организационно-правовой формы и некоторые виды кооперативов, организаций.

В целом с учетом положений Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины, Закона Украины от 19.09.1991 г. № 1576-ХII “О хозяйственных обществах” концессионер может использовать следующие организационно-правовые формы:

- хозяйственное общество (акционерное общество; общество с ограниченной ответственностью; общество с дополнительной ответственностью; полное общество; коммандитное общество);

- производственный кооператив;

- хозяйственные объединения (ассоциация; корпорация; консорциум; концерн, др.);

- предприятие частное.

Не может быть концессионером государственное (казенное) или коммунальное предприятие и государственное (коммунальное) хозяйственное объединение, потому что в этом случае не происходит реальной передачи объектов государственной или коммунальной собственности субъектам частного права, привлечение которых к управлению этим имуществом с целью повышения эффективности его использования является одной из ключевых целей предоставления концессии.

Следует отметить, что новым Гражданским кодексом Украины предусмотрены две организационно-правовые формы юридических лиц: учреждения и общества. В свою очередь, последние дифференцируются на предпринимательские (с такими разновидностями, как хозяйственные общества и производственный кооператив) и непредпринимательские.

Таким образом, можно утверждать о наличии у концессионера свободы выбора организационно-правовой формы осуществления им предпринимательской деятельности, из чего следует, что к потенциальному концессионеру (претенденту, участнику концессионного конкурса, победителю концессионного конкурса) не могут быть предъявлены такие требования, как обязательное наличие определенной организационно-правовой формы, а в случае ее отсутствия - обязанность по реорганизации.

Комментируемая часть статьи указывает на то, что не существует особого порядка образования юридических лиц для осуществления концессионной деятельности, то есть юридическое лицо - концессионер создается в общем порядке, предусмотренном действующим законодательством Украины.

Необходимо обратить внимание и на то обстоятельство, что интерпретация комментированного положения не может быть осуществлена без учета других норм Закона № 997, в том числе ч. 1 этой статьи 19. Такое замечание связано с тем, что, невзирая на то, что в ч. 2 этой статьи речь идет исключительно о юридических лицах, это не препятствует ее применению в тех случаях, когда предпринимательская деятельность осуществляется субъектом хозяйствования без образования юридического лица.

В ракурсе последнего замечания стоит принять во внимание и тот факт, что концессионером может быть и нерезидент Украины, на что указывает ст. 1 данного Закона.

(Продолжение следует)

“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 43 (565), 23 октября 2006 г.
Подписной индекс 40783