Многоликая концессия

(Продолжение. Начало в № 42/2006 г., № 43/2006 г.)

Достаточно важной является статья 20 “Правовой режим имущества, которое предоставляется в концессию или создается в связи с исполнением условий концессионного договора” Закона от 16.07.1999 г. № 997-XIV “О концессиях” в вопросе определения лица-владельца в концессионных отношениях различных видов объектов гражданских прав.

Главный объект - объект концессии сохраняет свою принадлежность к коммунальной или государственной собственности и после его передачи в законное владение концессионеру. В частности, на это указывает п. 6 ст. 3 данного Закона. Не нарушает этого положения и то обстоятельство, что согласно ч. 2 ст. 24 данного Закона объект концессии зачисляется на баланс юридического лица (конечно, если концессионер имеет подобный статус), поскольку, во-первых, зачисление на баланс не служит основанием возникновения права собственности, а, во-вторых, такое зачисление происходит, в соответствии с той же нормой Закона, с обязательным указанием на то, что объект (имущество) получено в концессию.

Утверждение о том, что пребывание имущества на балансе юридического лица не является достаточным юридическим фактом, который подтверждает наличие у него права собственности на это имущество, отмечается и в п. 9 Информационного письма Высшего арбитражного суда Украины от 31.01.2001 г. № 01-8/98 “О некоторых предписаниях законодательства, которое регулирует вопросы, связанные с осуществлением права собственности и его защитой” и п.2.2 Обзорного письма от 04.02.2000 г. № 01-8/47 “О практике решения отдельных категорий дел по материалам Президиума Высшего арбитражного суда Украины”.

В данной статье учтены ситуации, когда на момент заключения договора концессии объект концессии еще не существует, то есть когда в соответствии с договором концессии концессионер обязан его создать (построить). В таких случаях имеет место первичный способ возникновения права собственности, но возникает это право не у лица, создавшего вещь (объект гражданских прав), а у государства Украина или определенного территориального общества в зависимости от того, какой орган выступил концессиодателем.

Указания на объекты права собственности концессионера содержит абзац 3 ч. 1 комментируемой статьи. К ним относятся:

- имущество, приобретенное концессионером во время исполнения условий концессионного договора;

- прибыль, полученная от управления (эксплуатации) объекта концессии;

- продукция, полученная в результате исполнения условий концессионного договора.

Отдельно обусловлено и то, что имущество, приобретенное концессионером во время исполнения условий концессионного договора, может перейти в собственность государства или определенной территориальной общины после окончания действия договора концессии, если это предусмотрено Законом и/или договором концессии.

Четкое деление прав собственности на различные объекты между концессионером и государством или территориальной общиной в лице концессиодателя чрезвычайно важно, поскольку оно будет предшествовать решению вопроса относительно круга имущества, которое нужно будет передавать (возвращать) концессиодателю по истечении срока действия договора, определяет лицо, которое несет риски случайного повреждения или гибели и т. п.

Право собственности на объект концессии сохраняется за государством или территориальной общиной и в том случае, когда концессионер за счет собственных средств по согласию концессиодателя осуществил реконструкцию, техническое переоснащение или другие улучшения этого объекта.

В то же время у самого концессионера появляется право на адекватное и эффективное возмещение расходов, произведенных им в связи с улучшением имущества, полученного в концессию. Источником такого возмещения Законом определена полученная прибыль. Однако стоит обратить внимание на то обстоятельство, что в ч.2 этой статьи полученная концессионером прибыль рассматривается как объект его права собственности, что не позволяет говорить об этих средствах как о таком объекте, из которого возможно произвести компенсацию расходов.

Решение этой проблемы видится или в разном толковании понятия прибыли, используемого в ч. 2 и абзаце четвертом ч. 3 этой статьи, или, что лучше, избрании и закреплении в договоре концессии другого способа возмещения расходов концессионера, например за счет уменьшения размера концессионного платежа.

Концессионеру как законному владельцу объекта концессии предоставляется весь объем юридических механизмов защиты своего права на это имущество, закрепленных в отечественном законодательстве.

Под “законным” владельцем понимается не только то лицо, которое владеет определенным имуществом на основании того или иного закона или подзаконного нормативно-правового акта, но и лицо, которое владеет имуществом на ином правовом основании, то есть так называемом титуле. Таковым может быть акт органа государственной власти или местного самоуправления, договор и т. п. Собственно, относительно концессионных отношений можно было бы констатировать наличие одновременно двух таких оснований, как концессия (публичное разрешение, закрепленное в акте властного органа) и договор концессии.

Концессионер как титульный владелец может защищать свои права и интересы по владению, пользованию, управлению и т. п., а также требовать возмещения убытков, причиненных посягательством на объект концессии от всех других субъектов права, в том числе и владельца объекта концессии.

Способы защиты прав концессионера могут быть разделены на:

1) вещные:

- иск об истребовании объекта концессии из чужого незаконного владения;

- иск об устранении нарушений, не связанных с лишением владения;

- удержание;

2) обязательственные:

- иск о побуждении концессиодателя к исполнению договорного обязательства;

- иск о возмещении причиненного ущерба.

Для защиты своего права на имущество, полученного в концессию, концессионер может применять и другие способы защиты:

- жалобу на решение, действия или бездействие органов государственной власти, местного самоуправления и т.д., в результате решений, действий (бездействия) которых нарушено право концессионера на имущество (объект концессии);

- иск о признании сделки недействительной. Понятно, что в последнем случае речь идет не о договоре концессии” в котором концессионер является стороной, а об иной сделке, совершение и/или существование которой нарушает права концессионера. Распространение этой возможности и на признание недействительным самого договора концессии, то есть признание действующего договора недейтствительным, приведет к прекращению самого основания (титула) пребывания имущества у концессионера, в результате чего будет отсутствовать право (право на имущество), которое подлежит защите.

Следует отметить, что приведенными способами защиты права концессионера на имущество не ограничивается совокупностью правовых средств защиты прав концессионера, потому что нарушение может быть и не связано с имуществом. Однако эти способы защиты прав концессионера уже не связаны с предметом, регулируемым комментируемой нормой Закона.

В соответствии со ст. 323 Гражданского кодекса Украины риск случайной гибели или повреждения имущества (в данном случае объекта концессии) несет его владелец, если иное не установлено законом или договором. В данном Законе “иное” не установлено, что означает следующее: если в договоре концессии стороны не договорятся об изменении общего правила, риск случайной гибели или повреждения объекта концессии будет в соответствующих случаях нести либо государство Украина, либо одна из территориальных общин в зависимости от того, кто является собственником объекта концессии.

Подтверждением этого является и то, что и в п. 28 утвержденного Кабмином Типового концессионного договора также отсутствует прямое указание субъекта, на которого, при согласии сторон, может быть возложен риск случайной гибели или повреждения имущества. Следовательно, можем сделать предположение о том, что в отдельных договорах концессии стороны могут воспользоваться диспозитивными положениями действующего законодательства и возложить риск случайной гибели или повреждения объекта концессии на концессионера. Возложение такого риска на концессионера не противоречит содержанию и целям концессионных отношений, потому что последний осуществляет свою деятельность в целом на основе предпринимательского риска. Однако до момента закрепления такого положения в договоре подобные риски будет, несомненно, нести владелец этого имущества.

Стоит обратить внимание на то, что речь идет именно о случайной гибели или повреждении объекта концессии, то есть о ситуации, когда такая гибель или повреждение состоялось в силу случая (казуса), непреодолимой силы (форс-мажорных обстоятельств), на что указано в ст. 617 Гражданского кодекса Украины. Если существование таких факторов не будет доказано концессионером, то в соответствии со ст.614 Гражданского кодекса Украины последний будет считаться виноватым в уничтожении или повреждении переданного ему объекта концессии.

С целью снижения риска случайной гибели или повреждения объекта концессии часть 2 комментируемой статьи содержит императивное предписание о необходимости страхования объекта концессии. Такое страхование осуществляется исключительно концессионером в интересах того лица, которое несет риск случайной гибели или повреждения имущества, то есть по общему правилу это владелец (концессиодатель), если договором концессии такой риск не возложен на самого концессионера.

Обязательность страхования объекта концессии следует из данного Закона, однако условия осуществления концессионером такой обязанности определяются в заключенном сторонами договоре концессии. Так, например, согласно п. 30 Типового концессионного договора концессионер обязан заключить договор страхования объекта концессии в течение трех месяцев со дня передачи ему такого объекта. Представляется, что срок, необходимый концессионеру для исполнения его обязанности по страхованию объекта концессии, при согласии сторон может быть уменьшен.

В случае если концессионер не исполняет или ненадлежащим образом исполняет свою договорную обязанность по страхованию объекта концессии, концессиодатель может выдвинуть требование о расторжении договора концессии или о побуждении концессионера к заключению договора страхования и в обоих случаях о возмещении убытков и/или взыскании неустойки.

В соответствии с ч. 4 ст. 3 комментируемого Закона объектом концессии может быть имущество государственного или коммунального предприятия, которое является целостным (единым) имущественным комплексом, что обусловливает определенную специфику правовых последствий вынесения решения о концессии и заключении концессионного договора. Причем эти правовые последствия находятся вне концессионных отношений. Обусловлено это тем, что в соответствии с ч. 2 ст. 191 Гражданского кодекса - Украины в состав предприятия, являющегося единым имущественным комплексом, входят все виды имущества, предназначеные для его деятельности, включая земельные участки, строения, сооружения, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также право на торговую марку или иное обозначение и т.д.

В случае если в концессию передается целостный имущественный комплекс (предприятие), то существующее на его основе юридическое лицо публичного права (государственное предприятие, коммунальное предприятие и т. п.) прекращает свое существование путем его ликвидации. Правовым основанием такой ликвидации является решение владельца или уполномоченного им органа государственной власти или местного самоуправления, а сама ликвидация осуществляется в соответствии, с общими процедурами, установленными действующим законодательством Украины для прекращения юридических лиц.

Следует обратить особое внимание на то, что Закон указывает именно на ликвидацию государственного или коммунального предприятия, что означает отсутствие правопреемства относительно прав и обязанностей этого юридического лица (противоположная ситуация наблюдается в арендных отношениях). Ликвидация юридического лица предусматривает также и то, что будет осуществлен расчет с кредиторами такого юридического лица и бюджетом. При этом очевидно, что осуществление такого расчета может происходить и путем отчуждения имущества предприятия. Нетрудно заметить, что такая ликвидация может привести к невозможности заключения договора концессии из-за отсутствия имущества, которое будет передаваться по договору.

Прекращение юридического лица и передача его имущества другому лицу - концессионеру с неизбежностью приведут к прекращению права полного хозяйственного ведения, которое имелось у ликвидированного юридического лица, поскольку указанное право потеряло как своего субъекта, так и объект.

Действующее трудовое законодательство Украины предусматривает определенные социально-правовые гарантии для работников, которые освобождаются в связи с изменениями в организации производства. При этом необходимо подчеркнуть, что в этом случае эти изменения связаны с ликвидацией предприятия, а потому к работникам этих предприятий не применяются такие положения трудового законодательства, как преимущественное право оставления на работе; право на получение предложения относительно другой работы на этом же предприятии.

Общий перечень гарантий таким работникам включает: выплату выходного пособия в размере среднемесячной заработной платы (ст. 44 Кодекса законов о труде Украины). Статьей 25 Закона Украины от 01.03.1991 г. № 803-ХІІ “О занятости населения” (далее - Закон о занятости населения) установлены следующие виды компенсаций при потере работы:

а) предоставление специальных гарантий работникам, которые увольняются с предприятий, учреждений, организаций;

б) выплата стипендий в период профессиональной подготовки или переподготовки и включения этого периода в общий и непрерывный трудовой (производственный) стаж;

в) выплата в установленном порядке пособия по безработице.

Работникам, уволенным в связи с изменениями в организации производства и труда, статьей 26 Закона о занятости населения предоставляются и особые гарантии, при условии их регистрации в службе занятости в течение семи календарных дней после увольнения в качестве ищущих работу.

К таким особым гарантиям относится:

а) предоставление статуса безработного, если в течение семи дней работнику не была предложена подходящая работа;

б) право на получение пособия по безработице в размере 100 процентов средней заработной платы по последнему месту работы в течение 60 календарных дней, 75 процентов - в течение 90 календарных дней и 50 процентов - в течение следующих 210 календарных дней, но не больше средней заработной платы, которая сложилась в народном хозяйстве соответствующей сферы за предшествующий месяц, и не ниже установленного законодательством размера минимальной заработной платы;

в) сохранение на новом месте работы, на весь период профессионального переобучения с отрывом от производства, средней заработной платы по предыдущему месту работы;

г) право на досрочный выход на пенсию за полтора года до установленного законодательством срока для лиц предпенсионного возраста, которые имеют страховой стаж для мужчин - 25 лет, для женщин - 20 лет, а для лиц, которые имеют право на пенсию на льготных условиях, - стаж работы, который дает право на этот вид пенсии.

Освобождаемым работникам (или отдельным категориям из них) могут быть предоставлены и другие льготы и компенсации в соответствии с действующим законодательством.

Данная статья содержит указание на публично-правовую функцию органа государственной власти или местного самоуправления, который должен обеспечить, во-первых, максимальную трудовую занятость граждан Украины, а во-вторых, принять меры для защиты интересов работников ликвидированного государственного или коммунального предприятия, если имущество последнего предоставлено в концессию. Способом защиты названных прав и интересов граждан является включение в концессионный договор соответствующей обязанности концессионера.

Анализ положений статьи 24 комментируемого Закона позволяет прийти к выводу о том, что под передачей объекта концессии понимается действие, связанное с переходом объекта концессии из владения собственника в лице концессиодателя к его контрагенту-концессионеру. Такую передачу следует рассматривать как гражданско-правовое отношение, к которому не применяются положения Закона Украины от 03.03.1998 г. № 147/98-ВР “О передаче объектов права государственной и коммунальной собственности”.

Важное значение для договора концессии имеет также передача объекта права государственной или коммунальной собственности от концессионера концессиодателю в случае прекращения действия договора концессии. С учетом содержания комментируемой статьи в договоре концессии должны быть определены сроки и другие условия передачи объекта концессии не только от концессиодателя концессионеру, но и сроки и условия возврата этого имущества. Частичное подтверждение этому содержится в пп.11-17 Типового концессионного договора.

Концессионные отношения еще не получили в Украине широкого распространения. Поэтому в вопросах бухгалтерского учета концессионных операций на начальном этапе целиком допустимым будет проведение сравнения с операциями по аренде государственного и коммунального имущества.

На основании такого подхода логичным выглядит отражение на счете 10 “Основные средства” субсчета “Основные средства, полученные в концессию”, на котором и будет зафиксирована стоимость полученных в концессию основных фондов.

Комментируемая норма содержит указание на два средства защиты концессионером своих прав от неправомерных действий (бездействия) концессиодателя, что воплотилось в нарушении сроков и условий передачи объекта концессии, а именно:

- иск о побуждении к надлежащему исполнению договорного обязательства по передаче имущества и о возмещениях причиненных этим гражданским правонарушением убытков;

- иск о расторжении договора концессии и о возмещении причиненных убытков.

Очевидно, что Законом № 997 концессионеру предоставлены достаточные правовые средства для влияния на своего контрагента.

В то же время необходимо отметить и следующие моменты, которые касаются ответственности концессиодателя. Во-первых, перечисленные средства защиты прав концессионера могут быть применены не только за просрочку передачи имущества со стороны концессиодателя, но и за то, что такая передача не была надлежащей в соответствии с договорными условиями ее осуществления. Во-вторых, п. 34 Типового концессионного договора закреплена обязанность виновной стороны уплатить неустойку в форме штрафа за нарушение любых договорных условий, что позволяет концессионеру заявить и это дополнительное требование. В - третьих, стоит обратить внимание на то, что в обоих случаях речь идет о возмещении убытков, в размер которых включается и упущенная выгода. Это значит, что концессионер вправе истребовать от концессиодателя возмещения убытков в полном объеме, включая неполученную прибыль за весь срок планируемой деятельности на основании (от 10 до 50 лет) договора концессии, который при определенных обстоятельствах будет расторгнут судом. Отметим, что защита прав и интересов владельца объекта концессии (концессиодателя) от такого правонарушения, как нарушение сроков и условий передачи (возврата) имущества, может быть осуществлена как на основании положений договора, так и на основании действующего законодательства Украины.

“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 44 (566), 30 октября 2006 г.
Подписной индекс 40783