Комментарий к постановлению КМУ от 24.05.2006 г. № 711
“О внесении изменений в Положение о государственном инспекторе
по вопросам интеллектуальной собственности”

Сфера защиты интеллектуальной собственности - одна из наиболее динамично развивающихся в нашем законодательстве. Если не углубляться в подробности, то за последние шесть лет появились (или коренным образом переработаны) десятки законодательных актов, регулирующих отношения в данной сфере.

Назовем хотя бы Законы Украины “Об авторском праве и смежных правах”, “О распространении экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных”, “Об особенностях государственного регулирования деятельности субъектов хозяйствования, связанной с производством, экспортом, импортом дисков для лазерных систем считывания, матриц”. А ведь есть еще и новый Гражданский кодекс, в котором почти сотня статей (вся книга 4) посвящена этим вопросам. И под каждый из этих основополагающих законов издано, разумеется, множество подзаконных актов.

На сегодняшний день главное внимание государства (в лице Государственного департамента интеллектуальной собственности, далее - Госдепартамент) обращено на те предпринимательские структуры, которые непосредственно связаны с производством и распространением дисков, компьютерных программ и т. п. Таких субъектов в общей массе украинского бизнеса не так уж много, поэтому может создаться впечатление, будто для всех остальных вопросы интеллектуальной собственности - очень и очень второстепенные.

Подобное впечатление ошибочно. Уже сейчас Госдепартамент обладает огромными полномочиями, например, в отношении проверок субъектов предпринимательства. Грубо говоря, если у предприятия (предпринимателя) имеется хотя бы один компьютер, то оно (он) - потенциальный “клиент” этого ведомства. А поскольку среди широких масс отношение к “интеллектуальным” правам традиционно наплевательское, особенно к непомерно дорогим компьютерным программам, то практически на любом компьютере можно найти как минимум пару-тройку нелицензионных продуктов. Что автоматически влечет множество пренеприятнейших последствий для хозяина машины и его работников - вплоть до уголовной ответственности. И в последнее время подобные случаи встречаются все чаще.

Вот почему мы с таким вниманием отнеслись к недавнему Постановлению КМУ от 24.05.2006 г. № 711, которым внесены изменения в Положение о государственном инспекторе по вопросам интеллектуальной собственности, утвержденное Постановлением КМУ от 17.05.2002 г. № 674 (далее - Положение).

Сразу укажем, что основная часть этих изменений несущественна для большинства и касается формального приведения норм Положения в соответствие с действующим законодательством. Так, в сферу “интеллектуального” контроля помимо аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ и баз данных попали, в частности, матрицы, а также оборудование и сырье для изготовления матриц и дисков. Все это, впрочем, давно уже присутствует в основополагающих Законах, о которых мы упоминали выше. Так что на эти моменты мы обращать внимания не будем.

Гораздо интереснее рассмотреть задачи, права и обязанности инспекторов Госдепартамента, особенно в той части, в какой они могут коснуться обычных предприятий и предпринимателей. Этим мы и займемся.

Задачи и полномочия госинспекторов

В соответствии с п. 7 Положения в число задач “интеллектуального” госинспектора входит:

- контроль за соблюдением субъектами хозяйствования требований законодательства в сфере интеллектуальной собственности;

- проведение плановых и внеплановых проверок субъектов хозяйствования, занимающихся, в частности, распространением, прокатом, хранением, перемещением экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных и производством дисков и матриц, экспортирующих и импортирующих оборудование и сырье для их изготовления, а также в случае публичного и повторного исполнения, демонстрации или использования иным способом объектов авторского права и смежных прав;

- проведение осмотра вещей и документов и изъятие у субъектов хозяйствования экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ и баз данных, которые производятся, распространяются, предоставляются в прокат, хранятся, используются или перемещаются с нарушением требований законодательства, оборудования и сырья для их изготовления, электронной и компьютерной техники для их воспроизведения, а также соответствующих документов;

- принятие мер по прекращению незаконного оборота товаров, произведенных с нарушением прав интеллектуальной собственности, в частности изъятие из оборота контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, видеограмм, компьютерных программ, баз данных, произведенных или импортированных с нарушением требований законодательства, а также оборудования и сырья для изготовления дисков и матриц;

- контроль за наличием договоров на производство дисков и правильностью их заключения;

- контроль за нанесением специального идентификационного кода на все производимые диски;

- проверка регистрации в специальном журнале сведений об объемах производства дисков, заказов и договоров на их производство;

- контроль за учетом заказов на производство дисков, объемом их производства, их хранением и отгрузкой, внесением соответствующих данных в документы складского и бухгалтерского учета;

- выдача субъектам хозяйствования обязательных для исполнения распоряжений (предписаний) по устранению нарушений законодательства в сфере интеллектуальной собственности, выявленных в ходе проверок.

Это, так сказать, общие положения, определяющие сферу деятельности Госдепартамента. И можно было бы не обращать на них внимания как на чисто декларативные нормы, если бы для их реализации инспекторы не были наделены широчайшими полномочиями. А им позволено очень многое. В соответствии с п. 8 Положения они, в частности, вправе:

- проверять у субъектов хозяйствования наличие разрешения на использование объектов права интеллектуальной собственности на любой стадии их производства, распространения, проката или проведения другой деятельности, связанной с их использованием;

- требовать от субъектов хозяйствования, использующих объекты права интеллектуальной собственности, предоставления регистрационных, финансовых и других документов, подтверждающих право субъекта хозяйствования на использование этих объектов, а от субъектов хозяйствования, производящих диски и матрицы,- дополнительно предоставления лицензии на их производство;

- проводить осмотр объектов права интеллектуальной собственности и изымать их для изучения на срок не более 30 дней при наличии у проверяющих обоснованного подозрения в нарушении субъектом требований “интеллектуального” законодательства;

- проводить проверку и изымать при необходимости на период до решения вопроса в судебном порядке носители, содержащие объекты права интеллектуальной собственности, а также проверять порядок осуществления технологических процессов, хозяйственных операций, связанных с производством, распространением, прокатом, хранением, использованием и перемещением носителей;

- проверять наличие контрольных марок на введенной в оборот “интеллектуальной” продукции, их серию и номер, соответствие маркированной ими продукции, а также изымать экземпляры немаркированные или с “неправильными” марками;

- проверять любые документы (в том числе расчетные), подтверждающие соблюдение законодательства по вопросам интеллектуальной собственности;

- получать копии документов, подлежащих проверке, отбирать по два образца каждого диска, произведенного с применением каждой пресс-формы, которая была использована или могла быть использована для производства диска;

- изымать любые документы, связанные с выявленными нарушениями законодательства по вопросам интеллектуальной собственности и производства, экспорта, импорта дисков и матриц;

- требовать прекращения нарушения или совершения действий, которые могут привести к нарушению законодательства по вопросам интеллектуальной собственности;

- привлекать к проведению проверок представителей контролирующих и правоохранительных органов, представителей субъектов авторского права и/или смежных прав либо уполномоченных ими лиц, а также экспертов по вопросам интеллектуальной собственности;

- применять специальные меры, в том числе опечатывать и/или изымать произведенные, импортированные или подготовленные к экспорту с нарушением требований законодательства диски и матрицы, оборудование и сырье для их производства, не соответствующие требованиям законодательства, в частности не приспособленные для нанесения специального идентификационного кода, на период до решения вопроса в судебном порядке.

В целом следует отметить, что внесенные изменения несколько ограничили госинспекторов в их правах. Во-первых, в ряде случаев появились упоминания о судебном порядке решения некоторых вопросов. Во-вторых, они лишились права, например, требовать от субъекта хозяйствования обеспечения доступа к любым документам отчетности (в том числе всей отчетности), хранение и ведение которых предусматривается законодательством. Забрали у них и право своим решением ограничивать или временно запрещать деятельность предприятия в случае ее несоответствия требованиям законодательства.

Согласитесь, это вообще было странно, что таким правом, которого нет больше ни у одного государственного органа, за исключением суда, законодатель когда-то наделил рядовых представителей Госдепартамента. Теперь за ними осталось лишь право подавать предложения об ограничении или временном запрете деятельности в Госдепартамент или в Минэкономики. В любом случае для реализации таких предложений понадобится решение суда.

Зато очень смешное право получили инспекторы в соответствии с новым п/п. 14 п. 8 Положения. Им разрешили выдавать заключения относительно правомерности использования объектов права интеллектуальной собственности. Хотелось бы знать, какую юридическую силу имеет такое заключение? Если, скажем, предприятие получит от инспектора справочку о том, что всеми своими программами оно пользуется правомерно, а затем Билл Гейтс предъявит такому предприятию иск об использовании пиратских копий Windows или MS Office,- спасет ли директора подобная справка? Почему-то нам кажется, что не спасет...

Обязанности госинспекторов почти не изменились. Они по-прежнему должны, среди прочего, контролировать выполнение выданных распоряжений (предписаний), составлять протоколы об административных правонарушениях и докладывать о выявленных нарушениях в правоохранительные органы. Однако на один нюанс хотелось бы обратить внимание читателей. Из п. 9 Положения следует, что госинспекторы имеют право производить контрольные закупки. Это их право “спрятано” в составе обязанности

“в случае проведения осмотра и изъятия продукции <...> составлять протокол <...>, а в случае закупки (в том числе контрафактной продукции) - акт закупки”.

На наш взгляд, данная норма не вполне законна. Дело в том, что право делать контрольные закупки предоставлено нашим законодательством только одному органу - налоговой милиции* (ст. 5 и п. 2 ст. 8 Закона Украины “Об оперативно-розыскной деятельности”), да и то далеко не всегда. Реализовывать это право налоговые милиционеры могут исключительно в том случае, когда заведено оперативно-розыскное дело, о чем прямо говорится в ст. 9 того же Закона. Кстати, такой же позиции придерживается и Госкомпредпринимательства (см. письмо от 14.05.2003 г. № 2911).

Не исключено, конечно, что инспекторам Госдепартамента дали это право не “вообще”, а на случай проведения совместных мероприятий с другими контролирующими органами - с той же налоговой милицией, которая и будет делать контрольные закупки. Но тогда почему акт о такой закупке должны составлять “интеллектуальные” инспекторы, а не налоговые милиционеры? Загадка...

Проверки

Положением предусмотрены плановые и внеплановые (внезапные) проверки деятельности субъектов хозяйствования. Первые, понятно, проводятся в соответствии с планом, утвержденным Госдепартаментом; основанием же для вторых могут послужить:

- поручение Госдепартамента;

- обращения других центральных и местных органов исполнительной власти;

- инициатива госинспектора при выявлении нарушений законодательства в сфере интеллектуальной собственности;

- письменное обращение лиц, которым принадлежат права интеллектуальной собственности, в частности авторское право и/или смежные права, имущественное право на знак для товаров и услуг или выдано разрешение (лицензия) на использование указанных прав, а также их представителей;

- поручения контролирующих и правоохранительных органов и т. п.

В пункте 15 Положения указано, что плановая проверка проводится только в рабочие дни с 9 до 18 часов, обязательно в присутствии руководителя предприятия или замещающего его лица.

Заметим, что из Положения исчезла норма, обязывающая инспектора уведомлять за 10 дней субъекта хозяйствования о проведении плановой проверки. Однако это вовсе не означает, что такой инспектор явится к вам на предприятие с плановой проверкой без предупреждения. В соответствии со ст. 2 Указа Президента Украины от 23.07.98 г. № 817/98 “О некоторых мерах по дерегулированию предпринимательской деятельности” проведение плановой проверки возможно лишь в том случае, если субъект письменно уведомлен об этом не позднее чем за 10 дней до ее начала.

Внеплановая же проверка может проводиться в любой день (как рабочий, так и выходной) и в любое время (в том числе во внерабочее). При этом отсутствие руководителя предприятия или его заместителя не препятствует ее проведению, инспектору достаточно, чтобы на месте было материально ответственное лицо либо лицо, распространяющее “интеллектуальную” продукцию.

На проверяемого возлагается обязанность создать инспектору необходимые условия для проведения проверки, а также обеспечить его всеми необходимыми средствами. По требованию госинспектора проверяемый должен предоставить оригиналы документов, подтверждающих правомерность использования объектов интеллектуальной собственности (разрешение на их использование, соответствующие договоры), соблюдение правил оптовой и розничной торговли, проката, хранения и перемещения экземпляров продукции, имеющейся на прилавках и в подсобных помещениях, и правильность их маркировки контрольными марками.

Субъекту хозяйствования запрещено препятствовать госинспектору в проведении проверки. Любая задержка в проведении проверки, связанная с ограничением доступа госинспектора к лицензированным помещениям, оборудованию, дискам, матрицам и документам, является основанием для применения к субъекту предусмотренных законом специальных мер, в том числе с привлечением работников МВД, СБУ и налоговиков.

Акт проверки составляется в день ее окончания и подписывается госинспектором и всеми участвовавшими в ней лицами. При назначении экспертизы изъятой продукции и документов проверка считается оконченной после получения результатов экспертизы. Оформляется акт в двух экземплярах, один из которых остается у проверенного субъекта хозяйствования, а второй передается в Госдепартамент.

Если субъект не согласен с предписаниями госинспектора об устранении выявленных нарушений, он может обжаловать их в Госдепартамент или в суд.

Елена Кравченко,
юрист

Газета “Фортекс”, № 24/2006 (№ 180), от 06.06.2006 г.