Комментарий к жилстройинвестизменениям

I. Взгляд из Киева (и немножко - из Харькова)

Закон от 15.12.2005 г. № 3201-IV “О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины” (далее - Закон № 3201)*, под стать своему невнятному названию, содержательно труден для усвоения.

Причина проста: изменения вносятся в пару-тройку десятков нормативных актов, причем изменения эти вырваны из контекста: здесь убрали слово, здесь добавили, здесь изложили что-то в новой редакции. За этими мелочами как-то теряется смысл происходящего. Тут не обойтись без дополнительных технических средств, типа ножниц и клея, или сопоставительных таблиц, или кодификаций.

Тем не менее изучать изменения крайне важно, поскольку ряд из них выходит на принципиальные для современных строителей (и их бухгалтеров) вопросы:

(1) как им можно привлекать деньги для строительства жилья?

(2) как им облагать указанные операции привлечения средств? -

тем паче что законодатель в самом деле подложил им такую хорошенькую не то свинью, не то бомбу. О ней мы сегодня и поговорим.

Пару слов об истории вопроса. Когда два года назад вступил в силу Закон Украины “О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью” (далее - Закон об ФФС), эмоциональное состояние внутри строительных компаний было близким к нервному срыву. Проблема формулировалась следующим образом: “Неужели мы должны принимать деньги на строительство только через ФФСы и ФОНы?”.

Тогда мы с этим вопросом разобрались, как нам кажется, благополучно. Было отмечено, что Закон распространяется не просто на финансирование строительства, а именно на отношения по управлению привлеченными денежными активами. Это позволило сузить сферу применения Закона до операций по доверительному управлению имуществом (активами) и сохранить право на существование для альтернативных форм взаимоотношений между строительными компаниями и так называемыми инвесторами. В итоге, не претендуя на полноту перечня, мы можем отметить те альтернативы, с которыми приходилось сталкиваться на украинских просторах в течение последних двух лет:

- заключение с “инвесторами” договоров паевого (долевого) участия и инвестиционных договоров. Не самая безопасная форма привлечения денег в строительство (Комитет Верховной Рады Украины по вопросам финансов и банковской деятельности пару раз отмечал**, что к указанным договорам Закон об ФФС как раз применяется), но все равно достаточно популярная;

- заключение договоров подряда (вариант: на организацию строительства квартиры);

- заключение договоров комиссии и поручения;

- заключение договоров совместной деятельности;

- заключение договоров купли-продажи жилья (а чаще - имущественных прав на будущее жилье);

- выпуск целевых беспроцентных облигаций под будущее жилье.

Видимо, такое многообразие - вопреки изначальным задумкам - удручало идейных вдохновителей Закона об ФФС. И они решили учесть допущенные ранее ошибки и “жахнуть” по строителям еще разок. Результатом этих усилий стало следующее дополнение к Закону “Об инвестиционной деятельности” (новая ч. 3 ст. 4):

“Объектами инвестиционной деятельности не могут быть объекты жилищного строительства, финансирование сооружения которых осуществляется с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление. Инвестирование и финансирование строительства таких объектов могут осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, созданные и действующие в соответствии с законодательством, атакже через выпуск беспроцентных (целевых)облигаций, по которым базовым товаром выступает единица такой недвижимости”.

Мы не случайно привели выше перечень возможных альтернатив, чтобы сопоставить его с тем, что в итоге оставили строителям депутаты: четыре разновидности финансирования через финансовые компании (ФФС, ФОН, ИСИ, НПФ), а также выпуск целевых беспроцентных облигаций. Все остальное осталось, так сказать, за скобками допустимого.

Отталкиваясь от приведенной выше цитаты, мы хотели бы сформулировать следующие выводы/идеи/ предположения.

(1) Спору нет, на этот раз депутаты подошли более грамотно (нежели больше двух лет тому назад) к формулировке ограничений для финансирования жилищного строительства. Операции по управлению активами попали под ограничения “в том числе”, а ограничения “вообще” коснулись таких субстанций, как “инвестирование”, “финансирование строительства”, “привлечение средств”. Указанные термины являются достаточно обтекаемыми и потенциально могут быть распространены на все перечисленные выше альтернативы. Следовательно, не будет преувеличением сказать, что Закон № 3201 создает угрозу для строителей, привлекающих деньги путем заключения договоров непосредственно с потенциальными потребителями - физическими и юридическими лицами.

Соответственно, с целью снижения бизнес-рисков строителям стоит озаботиться созданием одной из перечисленных выше структур - или эмиссией облигаций.

(2) С другой стороны, мы должны четко структурировать во времени, к каким операциям применяется Закон № 3201. Он вступил в силу с момента опубликования, то есть 14 января 2006 года. Гражданский кодекс Украины в ст. 5 и 215 четко оговаривает, что применение актов гражданского законодательства и признание сделок недействительными возможно лишь касательно отношений, возникших (договоров, заключенных) после вступления в силу соответствующего акта. То есть все договоры, заключенные до 14 января этого года, можно спокойно “дорабатывать” без оглядки на указанные ограничения.

Изложенная идея находит подтверждение не только в тексте ГК, но и в упомянутом письме Комитета ВР по вопросам финансов и банковской деятельности от 04.03.2004 г. № 06-10/220 (на примере вступления в силу Закона об ФФС. Кстати, еще в 2005 году нам встречались строительные компании, работающие по договорам, заключенным с потребителями в аккурат 31.12.2003 г., то есть за день до вступления в силу Закона об ФФС).

(3) Если уж оценивать ограничения по гамбургскому счету, зададимся и таким вопросом: а насколько деятельность физических и юридических лиц, выстраивающих отношения со строителями через перечисленные выше альтернативы, должна непременно считаться инвестиционной для целей применения указанного Закона? Быть может, она вовсе и не считается инвестированием (инвестиционной деятельностью), а значит, нечего и ломать себе голову относительно применения к ней процитированных выше ограничений относительно “инвестирования и финансирования строительства таких объектов”.***

Следует отметить, что в самом Законе “Об инвестиционной деятельности” можно найти аргументы как в пользу широкого, так и узкого понимания этой самой инвестиционной деятельности.

С одной стороны, в пользу широкого понимания можно зачесть определения из ст. 1 и 2 данного Закона:

“Статья 1. Инвестиции

Инвестициями являются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, которые вкладываются в объекты предпринимательской и других видов деятельности, в результате которой создается прибыль (доход) или достигается социальный эффект.

Такими ценностями могут быть:

денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и прочие ценные бумаги;

<...>.

Статья 2. Инвестиционная деятельность

1. Инвестиционной деятельностью является совокупность практических действий граждан, юридических лиц и государства относительно реализации инвестиций.

2. Инвестиционная деятельность осуществляется на основе:

инвестирования, осуществляемого гражданами, негосударственными предприятиями, хозяйственными ассоциациями, союзами и обществами, а также общественными и религиозными организациями, другими юридическими лицами, основанными на коллективной собственности;

<...>”.

Как видно из приведенных выше цитат, термин “инвестиционная деятельность” с каким-либо конкретным договором не увязан, а характеризует скорее деятельность вообще, направленную на приобретение определенных благ. С этой точки зрения инвестиционная деятельность может быть опосредована любой из упомянутых выше альтернатив.

С другой стороны, заставляют задуматься о том, так ли уж необъятна она - инвестиционная деятельность, ч. 2 и 3 ст. 5 “Субъекты инвестиционной деятельности” Закона:

“2. Инвесторы - субъекты инвестиционной деятельности, принимающие решение о вложении собственных, заемных и привлеченных имущественных и интеллектуальных ценностей в объекты инвестирования.

Инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, кредиторов, покупателей, а также выполнять функции любого участника инвестиционной деятельности.

3. Участниками инвестиционной деятельности могут быть граждане и юридические лица Украины, других государств, которые обеспечивают реализацию инвестиций как исполнители заказов или на основании поручения инвестора”.

Что можно из данной цитаты выудить? Во-первых, достаточно скупой круг инвесторов позволяет ограничить сферу применения Закона договорами банковского кредита****, банковского вклада и купли-продажи. Правда, термин “участники инвестиционной деятельности” отсылает нас также к посредническим договорам и к договорам подряда (предоставления услуг), однако такие “участники” определяются опять же через “инвестиции” и “инвесторов”. Следовательно, если в рамках определенной операции последние не усматриваются, то отсутствуют и участники инвестиционной деятельности.

Указанная логика позволяет нам вывести из круга инвесторов тех физических или юридических лиц, которые выстраивают отношения со строителями на основании договоров комиссии, поручения или подряда. В зоне риска остается лишь купля-продажа, а также вечные договоры паевого участия, которые содержательно могут представлять собой все что угодно. Ну и, само собой, “инвестиционные договоры”.

Возможен и другой вариант сужения сферы применения Закона “Об инвестиционной деятельности”. Мы отталкиваемся от понятия “вложения” (по-украински - “вкладення”), фигурирующего в ст. 1 и 5 Закона, и, опять же, ищем если не идентичные, то хотя бы созвучные ему термины в тексте законодательства. К примеру, нынешний ГК упоминает о вкладах в контексте деятельности участников хозяйственных обществ, а также операций по договорам банковского вклада и совместной деятельности. При подобной трактовке инвестиционная деятельность входит во вполне разумные (с общечеловеческой точки зрения) рамки и сужается до кредитных, корпоративных отношений и СД.

Наконец, выходя за пределы рассматриваемого Закона и обозревая, так сказать, для общего развития другие законодательные определения, связанные с инвестиционной деятельностью, не помешает вспомнить п. 1.28 Закона О Прибыли:

“1.28. Инвестиция - хозяйственная операция, предусматривающая приобретение основных фондов, нематериальных активов, корпоративных прав и ценных бумаг в обмен на денежные средства или имущество. Инвестиции подразделяются на капитальные, финансовые и реинвестиции.

1.28.1. Под капитальной инвестицией следует понимать хозяйственную операцию, предусматривающую приобретение домов, сооружений, других объектов недвижимой собственности, прочих основных фондов и нематериальных активов, подлежащих амортизации согласно настоящему Закону.

1.28.2. Под финансовой инвестицией следует понимать хозяйственную операцию, предусматривающую приобретение корпоративных прав, ценных бумаг, деривативов и других финансовых инструментов. Финансовые инвестиции подразделяются на прямые и портфельные”.

Как видим, авторы приведенной цитаты если и упоминают в контексте инвестирования о приобретении недвижимого имущества, то последовательно прибавляют оговорку о “качестве” данной недвижимости - основных фондах. Жилые помещения не становятся основными фондами, если они приобретаются физическими лицами, да и вряде случаев (когда жилье предназначено для перепродажи, когда оно не используется в хозяйственной деятельности предприятия) лицами юридическими. Так что Закон О Прибыли тоже может быть использован как косвенный аргумент при сужении круга ситуаций, на которые распространяются ограничения из Закона “Об инвестиционной деятельности”.

Подытоживая сказанное, просим принять приведенные выше упражнения в юридической казуистике как примеры “адвокатского” подхода, предназначенные для наиболее принципиальных, или, если угодно, отчаянных плательщиков. Мы отдаем себе отчет в том, что описанное выше носит дискуссионный характер и до появления разъяснений, правильность данного подхода подтверждающих, ни в коей мере не умаляет усилий участников строительства, направленных на сотрудничество с финансовыми компаниями или на выпуск облигаций.

Что касается дискуссии по поводу широкого и узкого понимания инвестиционной деятельности, то следует отметить пару неприятных факторов, которые могут негативно повлиять на судьбу сторонников второго (“адвокатского”) подхода.

Во-первых, в письме Минюста от 14.12.2005 г. № 19-1-247/19-5-1026 об оформлении права собственности на вновь построенное жилье рекомендовано оформлять право собственности на жилье, полученное по договорам подряда, комиссии и поручения, по процедуре, предусмотренной для инвесторов. Это поможет строителям, работавшим по указанным договорам до 14.01.2006 г. Ну а после этой даты надобно настаивать на том, что Минюст неправ, и требовать применения к жилью, построенному по указанным договорам, правил последнего абзаца п/п. 6.1 “а” Временного положения о порядке государственной регистрации прав собственности на недвижимое имущество, утвержденного приказом Минюста от 07.02.2002 г. № 7/5, с изменениями.

Ну а во-вторых, следует отметить политические моменты. Намерения авторов изменения к Закону “Об инвестиционной деятельности” видны, как говорится, невооруженным глазом. Но если раньше мы могли называть такие намерения блажью, ставящей целью ограничение конкуренции на рынке строительства жилья, то после пресловутой “Элиты-центр” потуги упомянутых лоббистов приобретают более реальные социально-экономические основания. Дескать, борются они за то, чтобы не допустить мошенников на рынок и сохранить средства инвесторов.

Мы специально отметили последний момент - не имеющий никакого отношения к юриспруденции - потому что по жизни и судьи, и чиновники министерств, когда принимают решение по вопросу “пущать или не пущать”, держат в уме соображения социальной справедливости. Выходит, “Элита-центр” подкузьмила не только потребителей, но и своих коллег, которым теперь еще долго придется объяснять, что схема приема денег для отпетых мошенников (равно как и для законопослушных предприятий) принципиального значения не имеет.

II. Взгляд из Харькова (и немножко - из Киева)

Кошмар, явленный бизнес-сообществу Законом № 3201, напоминает подзабытую уже эпоху кучмодекретов, которые широкомасштабно и бесцеремонно перепахивали существующее хозяйственное законодательство.

Судьба этого Закона загадочна. Некоторые аналитики считают, что “полудетективная” процедура его прохождения через Верховную Раду заслуживает создания следственной комиссии*****.

Складывается впечатление, что особо дерзкие депутаты накануне ухода из стен парламента на междусобойчике решили окончательно “зарешать” все свои лоббистские наказы и законодательно “раздербанили” сразу несколько сегментов национальной экономики.

Досталось многим. Но особенно пострадали строительные компании, возводящие жилье. Их фактически загнали в прокрустово ложе финансовых посредников, внеся известное дополнение (новую ч. 3) в ст. 4 Закона “Об инвестиционной деятельности” (далее - Закон об инвестдеятельности).

Многие операторы жилстроительного рынка уже успели окрестить это законоположение контрольным выстрелом “финансистов”******.

А после известных событий вокруг пирамиды “Элита-центр” справиться с лоббистским цинизмом законодателя строителям будет очень трудно. В сложившейся ситуации “Элита-центр” сыграла роль подожженного здания Рейхстага. Если бы такой пирамиды не было, финансовым лоббистам пришлось бы ее выдумать.

Так или иначе, но строители, работавшие до 2006 года по другим схемам, вынуждены шибко озаботиться формированием новых схем финансирования своего бизнеса.

Вообще говоря, новая норма Закона “Об инвестиционной деятельности” сформулирована бестолково. (Наймиты “финансистов”, надо полагать, лепили ее впопыхах.)

В первом предложении признаётся, что жилстройобъекты, финансируемые с привлечением негосударственных средств, вовсе не являются объектами инвестдеятельности. А во втором предложении детально описано, как именно может осуществляться инвестирование (и финансирование) этих объектов.

Спрашивается: если такие объекты в принципе “неинвестдеятельны”, то зачем Закон об инвестдеятельности регламентирует механизмы их инвестирования ?

Даже с учетом описанной логической противоречивости, обновленная ст. 4 Закона об инвестдеятельности может стать грозным оружием против строителей, решивших новые ограничения проигнорировать.

Но даже те, кто законопослушно готов подчиниться столь жесткой нормативной регламентации, стремятся осознать мыслительные потуги народных избранников.

Итак, что же понимать под “средствами, привлеченными от физических и юридических лиц”?

Попадают ли в эту категорию, скажем, такие привычные и достаточно безобидные формы финансирования, как:

- заключение банальных договоров подряда между заказчиком-физлицом и подрядчиком-предприятием на строительство индивидуальных жилых домов?

- использование кредитных банковских ресурсов для возведения готового жилья с целью последующей реализации (так называемое строительство “на продажу”)*******?

- строительство жилых домов по заказу жилищностроительных кооперативов, объединяющих будущих жильцов?

Формально говоря, во всех перечисленных случаях источником финансирования строительства являются средства “физических и юридических” лиц.

(Заметим, кстати, что в упомянутом письме Комитета Верховной Рады по вопросам финансов и банковской деятельности от 04.03.2004 г. № 06-10/220 индивидуальному и “кредитному” жилстроительству было милостиво позволено “существовать параллельно”, Но кто гарантирует, что Комитет не передумает теперь, после ужесточения режима инвестирования?)

А будет ли, например, считаться “привлечением” финансирование строительства за счет предоплат, получаемых строителями по договором купли-продажи готового жилья (или имущественных прав на него)?

Некоторые строительные юристы считают, что в рамках таких договоров происходит передача подрядчику права собственности на авансированные средства заказчика, и поэтому, мол, все описанные “прелести” Закона об инвестдеятельности к указанным схемам отношения не имеют.

Мы бы и рады согласиться, да законодательные реалии не столь радужны. Скажем, ст. 10 Закона об инвестдеятельности достаточно широко трактует понятие “привлеченные финансовые средства инвестора”, включая в него не только “средства, полученные от продажи акций********”, но и “паевые и другие взносы граждан и юридических лиц”.

С экономической точки зрения привлечение ресурсов, очевидно, довольно просто иллюстрируется бухучетом.

Поясним.

Если в процессе строительства используются активы, поступающие со стороны, то привлечение ресурсов налицо.

А вот если средства от реализации жилья поступают уже после завершения строительства, то факт привлечения отсутствует.

Иными словами, когда строительство сопровождается наращиванием обязательств********* (предоплаты, авансы, “целевое финансирование” от пайщиков, долевиков, инвесторов и т. п.), привлечение имеет место.

В ситуации, когда, например, по договору купли-продажи происходит покупка готового объекта, полученные средства увеличивают актив строительной компании без прироста обязательств. Здесь говорить о привлечении, наверное, неуместно.

Однако кто в этой стране сможет поручиться, что именно экономический взгляд на проблему возобладает?

Наученные горьким опытом, строители идут на всевозможные ухищрения.

Одна из отчаявшихся строительных фирм, стремясь обойтись без облигаций и “любезных” услуг финпосредников, недавно применила достаточно оригинальную схему. Три инвестора, готовых финансировать строительство многоквартирного жилого дома, и сама строительная компания создают ООО, внося в уставный фонд необходимые ресурсы. ООО получает строительную лицензию (все необходимые условия обеспечивает строительная фирма-участник) и хозяйственным способом за счет средств уставного фонда сооружает жилой дом. По окончании строительства ООО будет ликвидировано, а его имущество (жилой дом) будет распределено между участниками. Права собственности на недвижимость будут оформлены на каждого из инвесторов**********.

Но и эта рафинированная схема не выдерживает испытания статьей 10 Закона об инвестдеятельности, называющей акционерный капитал привлеченными средствами.

Кроме того, при натуральном возврате участникам их вкладов ООО наверняка столкнется с проблемой накрутки обычных цен на передаваемое жилье. Такая налоговая “наценка”, скорее всего, не входит в планы инвесторов, желающих обрести жилье по цене, максимально приближенной к себестоимости.

Одной из альтернатив, предлагаемых некоторыми специалистами строителям, является строительство в рамках договоров о совместной деятельности (далее - СД).

По таким операциям право собственности, как известно, вообще “не перемещается” между участниками. Поэтому говорить о каком-либо “привлечении” не приходится.

Используя СД-схему, нужно смириться со следующими неизбежными издержками:

- недостаточная урегулированность многих налоговых нюансов, присущих СД;

- отдельный налоговый учет и регистрация “условного” СД - лица;

- раздельный трудоемкий бухгалтерский учет операций по нормам п. 19-20 П(С)БУ 12.

“Обычно-ценовая” проблема при возврате*********** жилья из СД тоже скорее всего возникнет, и тогда сторона, которой поручено вести отдельный налоговый учет СД, вынуждена будет нести дополнительное налоговое бремя.

Мы убеждены, что в ближайшее время строительные умы породят еще много альтернативных схем финансирования.

Нашему народу к увиливанию от госпринуждений не привыкать. Как, впрочем, и к регуляторному хамству законодателя...

____________________

* Закон от 15.12.2005 г. № 3201-IV “О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины” вступил в силу со дня его опубликования в газете “Голос Украши” № 7/2006 14 января 2006 года.

** См., например, письма Комитета от 04.03.2004 г. № 06-10/220 и от 08.10.2004 г. № 06-10/10-1124

*** Пару слов относительно “инвестирования и финансирования строительства”. Можно рассуждать и так: поскольку обе эти субстанции помещены в Закон “Об инвестиционной деятельности”, то финансирование строительства выглядит для целей рассматриваемого Закона как неотъемлемый атрибут инвестиционной деятельности. При этом подходе, если мы по причинам, которые изложим далее, таки уходим от “инвестирования”, то, соответственно, нечего забивать голову и “финансированием”.

**** Термин “кредитор”, по нашему мнению, используется в ст. 5 Закона не в широком смысле (как “лицо, управомоченное по обязательству”), а в узком - как контрагент по кредитному договору. Действующий ГК называет этих субъектов кредитодателями, однако в 1990-х годах, то есть в период появления Закона “Об инвестиционной деятельности” они нередко именовались “кредиторами”. См., например, уже отмененное Положение Национального банка Украины о кредитовании (утверждено постановлением Правления НБУ от 28.09.95 г. № 246).

*****См. “Зеркало недели” № 5/2006, с. 7.

****** Напомним, что попытки “прогнуть” рынок жилищного строительства под Закон “О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью” предпринимались неоднократно - см. письма Комитета Верховной Рады Украины по вопросам финансов и банковской деятельности от 04.03.2004 г. № 06-10/220 и от 08.10.2004 г. № 06-10/10-1124.

******* Некоторые специалисты во избежание уличения в привлечении банковских ресурсов под строительство рекомендуют строителям брать нецелевые кредиты. Например, универсальная кредитно-целевая формулировка “на пополнение оборотных средств”, с их точки зрения, способна обезопасить строителя. Нужно, однако, признать, что получение подобных кредитов, как правило, является крайне проблематичным. Кроме того, учет заемщика все равно продемонстрирует использование средств “нецелевого” кредита именно на финансирование строительства.

******** А при продаже акций “привлеченные” от акционеров средства безусловно переходят в собственность эмитента.

********* Бухгалтеры традиционно отождествляют привлеченные и заемные средства. В таком толковании категория “привлеченный капитал” идентична “заемному капиталу”. Эти умозаключения, впрочем, не вписываются в формат Закона об инвестдеятельности, ст. 10 которого к привлеченным ресурсам относит акционерный (собственный) капитал, а “заемные финансовые средства инвестора” позиционирует отдельно от “привлеченных финансовых средств инвестора”.

********** Согласно п. 6.1 Временного положения о порядке государственной регистрации прав собственности на недвижимое имущество, утвержденного приказом Министерства юстиции Украины от 07.02.2002 г. № 7/5, с изменениями оформление права собственности на объекты недвижимого имущества производится с выдачей свидетельства о праве собственности, в частности, местным органом исполнительной власти, органом местного самоуправления

“физическим лицам и юридическим лицам, которые в случае ликвидации (реорганизации) предприятия, объединения, организации получили в собственность в установленном законодательством порядке недвижимое имущество ликвидируемого предприятия, объединения, организации”.

*********** В письме ГНА в г. Киеве от 13.10.2005 г. № 945/ 10/31-106 возврат активов из СД многообещающе назван поставкой.

“Бухгалтер” № 10, март (II) 2006 г.
Подписной индекс 74201