Залог как обеспечение обязательства

Тема нашей беседы - залог, с которым предприятия и предприниматели довольно часто встречаются. Пожалуй, не стоит говорить, что залог залогу рознь. Ведь нам хорошо известен налоговый залог, предусмотренный Законом N 2181. Есть еще залог как мера пресечения преступления, закрепленный в ст. 149 Уголовно-процессуального кодекса Украины. Есть и другие. Но сегодня речь не о них, а о залоге, который наряду с неустойкой (штрафом, пеней), поручительством, задатком и гарантией является традиционным способом, обеспечивающим обязательства должника перед кредитором.

Когда применяют залог

В первую очередь определимся, что такое залог. И помогут нам в этом два документа: Гражданский кодекс и Закон о залоге - базовый нормативно-правовой акт, регулирующий отношения сторон залога.

Итак, в ст.1 Закона о залоге читаем: "В силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником (залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами".

Иными словами, залог - способ обеспечения долга. Допустим, предприятие заключает кредитный договор и становится должником перед банком. Теперь,

чтобы как-то обеспечить возврат кредита, банк берет в залог у предприятия недвижимость, которую в случае невозврата кредита он может продать и из ее стоимости вернуть свои деньги. Отсюда следует вывод, что залог всегда имеет производный характер, то есть без основного обязательства он возникнуть не может. Очередность здесь также важна: сначала - долг, а потом - залог.

Договор залога: стороны, форма, содержание

В договоре залога, как вы заметили, две стороны - залогодатель (физическое или юридическое лицо - должник по основному обязательству, передающий имущество в залог) и залогодержатель (физическое или чаще юридическое лицо, играющее роль кредитора по основному обязательству и принимающее имущество в залог). Залогодателем может быть также третье лицо имущественный поручитель. Это физическое или юридическое лицо (передавшее свое имущество в залог), которое может выполнить обязательство вместо должника, чтобы предотвратить обращение взыскания на заложенное им имущество.

Предметом залога выступает как имущество, находящееся в собственности, так и то, что перейдет в собственность залогодателя в будущем (например, урожай), а также имущественные права. Учитывая ограничения ст.4 Закона о залоге, особо выделим, что в залог нельзя отдавать:

- национальные культурные и исторические ценности, находящиеся в государственной собственности и занесенные или подлежащие занесению в Государственный реестр национального культурного наследия;

- требования, имеющие личный характер (возмещение вреда за поврежденное здоровье);

- объекты государственной собственности, приватизация которых запрещена, а также имущественные комплексы государственных предприятий и их структурных подразделений, находящиеся в процессе корпоратизации.

Заключают договор залога в письменной форме. При этом его удостоверяют нотариально, когда:

- в залог передают недвижимое имущество, транспортные средства или космические объекты;

- на этом настаивает одна из сторон.

Если нотариальная форма не соблюдена, договор будет недействительным (ст. 14 Закона о залоге). Тогда сторонам придется вернуть все, что они по нему получили.

В самом же договоре нужно указать суть, размер и срок выполнения обязательства, которое обеспечивают залогом. Например: "Залогом по данному Договору обеспечиваются требования Залогодержателя, вытекающие из кредитного договора N 26/03 от 15 марта 2002 года, согласно которому Залогодержатель предоставил, а Залогодатель получил кредит в национальной валюте Украины на сумму 1000000 (один миллион) гривен, сроком возвращения 20 марта 2003 года".

Также необходимо детально описать предмет залога, скажем: "Заложенное имущество состоит из производственного помещения общей площадью 2000 квадратных метров, которое находится по адресу г.Новый, ул.Летняя, 5. Заложенное имущество принадлежит Залогодателю на праве собственности, что подтверждает договор купли-продажи N 345 от 10.01.2000 г, и оценено сторонами на сумму 1100000 (один миллион сто тысяч) гривен". Когда предмет залога - имущественный комплекс, надо составить перечень зданий, сооружений и помещений, входящих в него. Перечень прилагают к договору, т.к. он его неотъемлемая часть.

Кроме этого, лучше сразу закрепить в договоре, кто будет владеть заложенным имуществом (залогодатель, залогодержатель, третье лицо) и кто будет нести риск случайной гибели этого имущества. Если последнее стороны не оговорят, то "рисковать" будет собственник имущества (ст. 8 Закона о залоге).

Имущество, выступающее предметом залога, иногда нужно страховать. Так, если залогодержателю передали имущество во владение, в договоре можно его обязать застраховать предмет залога. А вот залогодатель, если имущество остается у него, должен его застраховать.

Еще, как сказано в ст. 7 Закона об оценке, такое имущество подлежит экспертной оценке.

Помимо страхования и оценки, заложенную недвижимость регистрируют в Едином реестре запретов. Движимое имущество по желанию одной из сторон регистрируют в Государственном реестре залогов движимого имущества. Это дает преимущественное право залогодержателю зарегистрированного залога на удовлетворение его требований за счет заложенного имущества перед залогодержателями незарегистрированного залога или зарегистрированного позже. Добавим сюда еще то, что залогодатель должен (если договор нотариально удостоверен) вести Книгу записи залогов, как этого требует Порядок ведения КЗЗ.

Плюс ко всему сторонам стоит знать, что имущество, которое:

- находится в общей совместной собственности (например, нажитое супругами в браке), передают в залог только с согласия всех собственников;

- находится в общей долевой собственности (например, приобретенное в результате совместного труда граждан, объединившихся для совместной деятельности), может быть самостоятельным предметом залога при условии выделения его в натуре.

Теперь о возникновении права залога. По общему правилу оно "рождается" в момент заключения договора залога.

Однако когда необходимо нотариальное удостоверение - в момент такого удостоверения договора. Если же по договору имущество должно быть у залогодержателя - в момент его передачи залогодержателю.

Отчуждать залоговое имущество залогодатель вправе только с согласия залогодержателя и только когда основной долг, обеспеченный залогом, перейдет к новому залогодателю.

Виды залога

В зависимости от предмета залога, Закон о залоге разделяет его на ипотеку, залог товаров в обороте и переработке, заклад, залог имущественных прав и ценных бумаг. А теперь отдельно по каждому из них,

Ипотека

В ст. 30 Закона о залоге записано: ипотека - это залог земли, недвижимости (строение, сооружение, дом, квартира, целостный имущественный комплекс предприятия и другое имущество). При этом предмет ипотеки всегда остается во владении залогодателя. Ипотекой считают и залог транспортных средств, если они остаются у залогодателя (ст.39 Закона о залоге).

Как мы уже выяснили, такой договор удостоверяет нотариус. И если им это предусмотрено, государственный нотариус налагает запрет на отчуждение имущества. Запрещать отчуждение имущества частным нотариусам не позволяет ст. 36 Закона о нотариате. Поэтому уведомление частного нотариуса о том, что он удостоверил договор, предусматривающий наложение запрета, послужит основанием для государственного нотариуса его наложить. Регистрационную запись о наложении запрета государственный нотариус вносит в Единый реестр запретов.

Немаловажно и то, что договор ипотеки имущественного комплекса* распространяется не только на его здания и помещения, а еще и на все основные фонды и оборотные средства, которые отражены в балансе предприятия. Правда, в ст. 38 Закона о залоге есть одна оговорка: "если другое не предусмотрено законом или договором". Значит, заключая договор ипотеки имущественного комплекса, вы можете регулировать список объектов кандидатов в ипотеку. К примеру, не включать в ипотеку товарные запасы.

Права и обязанности сторон по договору ипотеки перечислены в ст.ст. ЗЗ-35 Закона о залоге. Среди них выделим такие права залогодателя, как:

- владеть и пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением;

- досрочно выполнить основное обязательство, если это не противоречит содержанию обязательства;

- реализовать по письменному согласию залогодержателя предмет залога с переводом на приобретателя основного долга, обеспеченного залогом;

- передать по письменному согласию залогодержателя предмет залога в аренду.

Вместе с тем залогодатель обязан:

- принимать меры, предусмотренные договором ипотеки или необходимые для сохранности предмета ипотеки, включая капитальный и текущий ремонты (нарушение такого условия дает право залогодержателю требовать досрочного выполнения обеспеченного ипотекой обязательства, в том числе и обращения взыскания на предмет ипотеки);

- на период фактического действия договора ипотеки страховать за свой счет предмет ипотеки в полном объеме в пользу залогодержателя (в противном случае залогодержатель сможет потребовать досрочно выплатить основной долг или застраховать предмет ипотеки за свой счет, но в интересах залогодателя со взысканием с него расходов по страхованию);

- в случае гибели предмета ипотеки предоставлять аналогичное по стоимости недвижимое имущество или, независимо от наступления срока, исполнить обязательство в полном объеме или в соответствующей части;

- получить согласие залогодержателя на совершение действий, связанных с изменением права собственности на предмет залога;

- по требованию залогодержателя (имущественного комплекса) предоставлять ему годовой баланс.

Вне всяких сомнений, договор может содержать другие права и обязанности сторон. Допустим, залогодателя можно обязать не предпринимать действий, вследствие которых стоимость и качество предмета залога снизится.

И немного о залоге зданий и сооружений. Оформляя ипотеку здания или сооружения, залогодатель, как правило, передает залогодержателю:

- свидетельство о праве собственности (другой право устанавливающий документ); - государственный акт о праве собственности (пользования) на земельный участок;

- справку-характеристику БТИ;

- выписку из Реестра прав собственности на недвижимое имущество;

- справку из нотариальной конторы об отсутствии запрета на отчуждение имущества;

- инвентарное дело на здание (сооружение);

- баланс и расшифровку основных средств;

- письменное согласие (протокол) собственников о передаче имущества в залог.

Если же объектом ипотеки становится квартира, то нужны:

- свидетельство о праве собственности (другой правоустанавливающий документ);

- справка-характеристика БТИ;

- справка из нотариальной конторы об отсутствии запрета на отчуждение имущества;

- справка из ЖЕКа о зарегистрированных (прописанных) в квартире;

- баланс предприятия и расшифровка основных средств;

- письменное решение собственников (учредителей, акционеров) на передачу квартиры в залог. Если залогодательфизическое лицо, дополнительно может понадобиться письменное согласие совладельца (например, супруга) на передачу квартиры в залог, удостоверенное нотариусом.

Залог товаров в обороте или переработке

В ст.40 Закона о залоге закреплено, что предметом этого вида залога может быть сырье, полуфабрикаты, комплектующие изделия, готовая продукция и т.д.

И тут важно уяснить три нюанса:

1. Залогодатель сохраняет за собой право владеть, пользоваться и распоряжаться предметом залога, а при его отчуждении обязан заменить другими товарам и такой же или большей стоимости**.

2. Реализованные залогодателем товары перестают быть предметом залога с момента их вручения приобретателю или транспортной организации (передачи на почту) для отправки ему.

3. Приобретенные залогодателем товары, предусмотренные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения права собственности на них.

Поэтому в самом договоре надо определить вид товара и его родовые признаки (число, вес, мера), а также виды товаров, которые могут заменить предмет залога.

При таком виде залога залогодержатель может востребовать: счет-фактуру или инвойс, договор купли-продажи или другой гражданско-правовой договор, подтверждающий право собственности залогодателя на товары; грузовые таможенные декларации, товаро-транспортные накладные или акты приемки-передачи; копии платежных документов, подтверждающие оплату товаров, передающихся в залог; складскую справку о наличии товаров (наименование, код, количество, стоимость на дату оформления залога, место хранения); договор аренды помещения, в котором хранятся товары , передающиеся в залог (если помещение - не собственность залогодателя); сертификаты на товары.

Заклад

В отличие от ипотеки (залога недвижимого имущества), заклад - это залог движимого имущества. Его в качестве предмета залога залогодатель передает во владение залогодержателю. Но по соглашению сторон предмет залога могут оставить у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (так называемый твердый залог). Индивидуально определенную вещь (цвет, номер, фасон, словом, то, что позволяет выделить ее из ряда таких же вещей) также можно оставить у залогодателя, наложив на нее знаки, удостоверяющие залог. Интересно, что залог транспортных средств, которые остаются во владени и залогодателя, проводят в порядке, предусмотренном разделом для ипотеки (ст.39 Закона о залоге).

Среди других особенностей этого вида залога мы бы хотели выделить права и обязанности залогодержателя:

- принимать меры для сохранности предмета залога;

- если это предусмотрено договором, получать доход с предмета залога в интересах залогодателя (отсюда право направлять его на покрытие расходов на содержание предмета залога, а также зачислять в счет погашения процентов по долгу или самого долга). Примером может служить доход, полученный от перевозок пассажиров автобусами, находящимися в залоге;

- регулярно направлять залогодателю отчет о пользовании предметом залога;

- страховать предмет залога в объеме его стоимости за счет и в интересах залогодателя;

- уплачивать налоги и сборы, связанные с владением заложенной вещью, за счет залогодателя;

- надлежащим образом содержать предмет залога, нести ответственность в случаях, когда нет доказательств его утраты, повреждения или гибели, произошедших не по его вине;

- немедленно возвратить предмет залога после выполнения залогодателем или третьим лицом обеспеченного залогом обязательства;

- немедленно сообщать залогодателю о возникновении угрозы гибели или повреждения предмета залога (если угроза возникает не повине залогодержателя, он имеет право требовать замены предмета залога, а при отказе залогодателя выполнить это требование - досрочно обратить взыскание на предмет залога).

Если залогодержатель хранит или использует предмет залога ненадлежащим образом, то залогодатель в любое время вправе требовать прекращения залога или досрочного выполнения обеспеченного залогом обязательства.

Помимо этого, в ст.48 Закона о залоге зафиксирована ответственность залогодержателя за утрату или недостачу в размере стоимости утраченного имущества, а за повреждение предмета залога - в размере суммы, на которую снизилась стоимость заложенного имущества. К тому же, если такое записано в договоре, залогодержатель должен возместить полностью ущерб, причиненный утратой, недостачей или повреждением имущества.

Но все же залогодержатель может избежать ответственности, если докажет, что случившееся произошло не по его вине. А вот ломбард*** может уйти от ответственности, только доказав, что утрата, недостача или повреждение произошли в результате обстоятельств непреодолимой силы (форсмажор).

Пере давать залогодержателю в залог транспортное средство нужно вместе с техническим паспортом и ключами (если оно будет храниться у него).

Залог имущественных прав

Под имущественными правами надо понимать:

- право требования по обязательствам, в которых залогодатель выступает кредитором (например, по договору купли-продажи товара ему должны уплатить 100000 грн.);

- права на объекты интеллектуальной собственности (что подтверждает патент на изобретение, авторское свидетельство, свидетельство о праве на знак для товаров и услуг и т.д.). Но учтите, что имущественное право, ограниченное сроком, может быть предметом залога только до окончания срока его действия.

Следует заметить, что залогодатель может заключить договор залога не только на принадлежащие ему на момент заключения права, но и на те, что могут возникнуть в будущем (ст.49 Закона о залоге).

Обратите внимание: при залоге имущественных прав залогодателю нельзя ими поступиться (скажем, с помощью договора уступки требования), а также осуществлять действия, влекущие за собой прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости. К примеру, если в залог переданы все имущественные права автора на литературное произведение, то их отчуждение (продажа) третьему лицу может повлечь прекращение заложенного права.

В договоре залога прав указывают лицо-должника по отношению к залогодателю, причем последний обязан уведомить об этом своего должника.

Ну а если должник залогодателя исполнит свое обязательство, которое является предметом права требования (в нашем примере - заплатит 100000 грн. по договору куплипродажи), то все полученное станет предметом залога, о чем залогодатель немедленно сообщает залогодержателю (ст. 52 Закона о залоге).

Залог ценных бумаг

Этот вид залога регулирует 3-й (касается ценных бумаг на предъявителя) и 6-й разделы Закона о залоге. В ст.53 читаем, что вексель или другую ценную бумагу, которую можно передать по индоссаменту (передаточной надписи) отдают в залог так: совершают индоссамент и вручают индоссированную ценную бумагу залогодержателю. А те ценные бумаги, которые нельзя передать по индоссаменту, передают в залог по договору залогодержателя с лицом, на чье имя они выданы.

Векселя отдают в залог с реестром предъявленных в залог векселей, который составляет залогодатель не менее, чем в двух экземплярах. Векселя в реестре размещают в порядке наступления сроков платежа, начиная с ближайшего. Принимая реестры, банк проверяет соответствие данных предъявителя векселя реквизитам векселя. Реестры с неправильными данными возвращают для переоформления.

На векселях предъявитель может выполнить залоговый, полный или бланковый индоссамент, индоссамент на предъявителя. Его вид устанавливают в договоре залога (п.п.7.3,7.4 Положения об операциях с векселями).

Залог акций осуществляют согласно Положению о ведении реестра собственников ИЦБ.

Реализация заложенного имущества

Прежде чем залогодержатель сможет приступить к реализации имущества, у него должно возникнуть право обратить взыскание на предмет залога. Это произойдет, когда наступит срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом (естественно, в случае его неисполнения).

Основанием обратить взыскание на имущество и потом его реализовать может быть решение суда (исполнительный лист), хозяйственного суда (приказ) или исполнительная надпись нотариуса. Что именно - зависит от записанного в договоре залога.

На практике обычно залогодержатели отдают предпочтение исполнительной надписи нотариуса. Во-первых, это оперативно и не требует больших усилий. Во-вторых, выгоднее экономически. Хотя государственная пошлина (1%) как и в суде, но не надо оплачивать расходы на информационно-техническое обеспечение судебного процесса.

Реализацией заложенного имущества занимается государственная исполнительная служба (ГИС). А продает имущество специализированная организация на публичных торгах, с которой ГИС заключает договор. Организовывают и проводят торги в соответствии с Положением о публичных торгах. А имущественные права реализуют так: залогодатель уступает залогодержателю требования, вытекающие из заложенного права. То есть в момент возникновения права на обращение взыскания на предмет залога залогодержатель может требовать через суд перевести на себя заложенное право. Напомним, что Закон N 2864 ввел мораторий на принудительную реализацию некоторых видов имущества госпредприятий и хозяйственных обществ, в уставных фондах которых доля государства составляет не менее 25%5.

В завершение хотим пожелать вам благополучного развития вашего бизнеса и возможностей всегда своевременно исполнять свои обязательства.

Список нормативно-правовых актов, использованных в статье:

1. Закон N 2181 - Закон Украины "О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами" от 21.12.2000 г. N 2181.

2. Закон о залоге - Закон Украины "О залоге" от 02.10.92 г. N 2654-XII.

3. Закон N 2864 - Закон Украины "О введении моратория на принудительную реализацию имущества" от 29.11.01 г. N 2864-III.

4. Закон о нотариате - Закон Украины "О нотариате" от 02.09.93 г. N 3425-XII.

5. Закон об оценке - Закон Украины "Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности в Украине" от 12.07.01 г. N 2658-III.

6. Порядок ведения КЗЗ - Порядок ведения Книги записи залогов, утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины от 12.01.93 г. N 14.

7. Порядок ведения Госреестра - Порядок ведения Государственного реестра залогов движимого имущества, утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины от 30.07.98 г N 1185.

8. Единый реестр запретов - Положение о Едином реестре запретов отчуждения объектов недвижимого имущества, утвержденное приказом Министерства юстиции Украины от 09.06.99 г. N 31/5.

9. Положение об операциях с векселями - Положение о порядке осуществления банками операций с векселями в национальной валюте на территории Украины, утвержденное постановлением Правления Национального банка Украины от 16.12.02 г. N 508.

10. Положение о ведении реестра собственников ИЦБ - Положение о порядке ведения реестров собственников именных ценных бумаг; утвержденное решением Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 26.05.98 г. N 60.

11. Положение о публичных торгах - Положение о порядке проведения аукционов (публичных торгов) по реализации заложенного имущества, утвержденное постановлением Кабинета Министров Украины от 22.12.97 г. N 1448.

_____________________

* Имущественным комплексом считают все имущество предприятия, которое отражено в его балансе.

** Уменьшение стоимости замененных товаров допускают, только когда это делают по договоренности сторон относительно погашения части начальной задолженности (ст.43 Закона о залоге).

*** Или другая организация, предмет деятельности которой предоставление кредитов гражданам под заклад (ст.48 Закона N 2654).

"Все о бухгалтерском учете"
N 62 (850), 2 июля 2003 г.
Подписной индекс 35200