Что заключать с работником: договор или соглашение и как это сделать
Чаще всего на вновь созданных предприятиях главное внимание руководителя сосредоточено на выполнении норм налогового законодательства. Трудовое право, которое прямо не угрожает предприятию существенными материальными затратами, остается вне поля зрения. К нему обращаются разве что в том случае, если возникает необходимость оформить какие-нибудь справки. Вся же процедура оформления трудовых отношений сводится к написанию заявления типа "Прошу принять на работу. Дата. Подпись", которое пылится в ящике секретаря. Казалось бы, зачем утруждать себя бюрократическими процедурами в условиях свободного рынка?
Не будем рассматривать, по крайней мере в данном материале, стремлений некоторых собственников предприятий "переиграть" работника и возможностей реализации таких намерений. Изначально оттолкнемся от того, что руководитель предприятия намерен соблюдать основные положения трудового права и правильно применять нормы законодательства в этой сфере, чтобы не знакомиться с ними в зале суда.
Всегда ли нужен договор
Основным принципом возникновения трудовых отношений является свобода нанимающегося в выборе рабочего места. Если обе стороны - работодатель и нанимающийся - достигают согласия по всем существенным условиям, включая оплату труда, эти договоренности логично должны быть зафиксированы. Причем развитие трудового законодательства настолько смещено в сторону защиты прав и интересов работника, что на практике от выбора формы фиксации договора о найме практически ничего и не зависит.
В отличие от коммерческих соглашений, отсутствие трудового договора не освобождает собственника предприятия от обязательств, которые возникают у него перед работником. Даже простой допуск к выполнению работы на предприятии будет являться фактом установления трудовых отношений. Статья 24 ч.3 Кодекса законов о труде (далее - КЗоТ) оговаривает, что "трудовой договор считается заключенным и тогда, когда приказ или распоряжение не были изданы, но работник фактически был допущен к работе". Причем в случае обжалования увольнения такого работника доказать, что был заключен устный срочный договор, будет весьма проблематично и предприятие понесет расходы на выплату заработной платы за время "вынужденного прогула".
Также следует учитывать требования налогового законодательства как в части удержания подоходного налога, так и в части отнесения на валовые расходы расходов на оплату труда работников. В первом случае речь идет о применении прогрессивной шкалы подоходного налога, что требует подтверждения "основного места работы". Для работающих на момент проверки этот факт доказывается наличием заполненных надлежащим образом трудовых книжек. А для уже уволившихся? По этой категории необходимо хранить приказы о приемеувольнении (трудовые договоры, контракты). Кстати, срок хранения личных дел работников составляет 75 лет.
Если же обратиться к Закону Украины "О налогообложении прибыли предприятия" в редакции от 22.05.97 г. N 283/97-ВР (далее - Закон о прибыли), то пп.5.6.1 оговаривает, что любые расходы на оплату труда физических лиц, находящихся в трудовых отношениях, признаются валовыми, если такие выплаты установлены по согласованию сторон. На какую должность принят работник, какой должностной оклад или почасовой тариф ему установлен, какие премии, доплаты предусмотрены - все это, как и другие условия материального вознаграждения или поощрения работников, должны находить свое документальное подтверждение. И в первую очередь - в приказе о приеме на работу.
Помимо финансовых санкций со стороны налоговых органов, следует также учесть, что статья 41 Кодекса об административных правонарушениях (в редакции Закона от 21.09.2000 N 1979-III) предусматривает ответственность должностных лиц предприятий в виде штрафа от 15 до 50 необлагаемых минимумов (от 255 до 850 грн.) за нарушение установленных сроков выплаты заработной платы, выплат не в полном объеме, а также невыполнение других требований законодательства о труде. Тем же Законом от 21.09.2000 N 1979-III установлена уголовная ответственность (ст.133 Уголовного кодекса) за незаконное увольнение или невыполнение решения суда о восстановлении на работе по личным мотивам, повторное в течении года (после наложения административного взыскания) грубое нарушение законодательства о труде, включая несвоевременную выплату заработной платы или выплату ее в неполном объеме. Санкции за такие правонарушения довольно солидные: штраф от 50 до 200 необлагаемых минимумов (от 850 до 3400 грн.) с возможностью для суда лишить нарушителя права занимать определенные должности или вести определенную деятельность на срок до 3 лет.
И хотя основные предпосылки указанной ответственности руководителя связаны с выплатой заработной платы, под эти же нормы подпадают нарушения трудового законодательства в части заключения (расторжения) трудового договора.
Как оформить бессрочный договор
Чтобы избежать ненужных проблем, трудовые отношения оформляются в виде трудового договора в устной или простой письменной форме. Различают два вида договоров: срочный и бессрочный (ст.23 КЗоТа).
Наиболее распространенным является бессрочный договор, заключенный в устной форме, если иное (контракт, обязательная письменная форма) прямо не предусмотрено законодательством. В общем случае он оформляется приказом (распоряжением) руководителя предприятия, изданным на основании заявления работника. Например:
+----------------------------------------------------------------------------+
¦ Общество с ограниченной ответственностью "Торговое" ¦
¦ ¦
¦ ПРИКАЗ ¦
¦01.11.2000 N 03-К¦
¦ г.Киев ¦
¦По личному составу ¦
¦ ¦
¦ НАЗНАЧИТЬ Иванову Елену Ивановну бухгалтером ООО "Торговое" с 01.11.2000 ¦
¦ с окладом согласно штатному расписанию. ¦
¦ Установить Ивановой Е. И. испытательный срок - 1 месяц. ¦
¦ ¦
¦ Основание: личное заявление Ивановой Е. И. ¦
¦ ¦
¦ Директор П. П. Петров ¦
¦ ¦
¦ С приказом ознакомлена Иванова Е. И. ¦
+----------------------------------------------------------------------------+
В тексте заявления на имя директора предприятия указываются паспортные данные работника, адрес прописки, дата, с которой работник намерен приступить к работе, и должность, на которую он нанимается.
Кстати, уже на этом этапе трудовое законодательство отчасти вступает в противоречие с налоговым. В соответствии со ст.25 КЗоТа (в редакции от 19.06.97 N 374/97-ВР) при приеме на работу запрещается требовать от нанимающегося сведения о прописке. С другой стороны, согласно ст.12 Декрета КМУ "О подоходном налоге с граждан" N 13-92 предприятие обязано подавать на каждого "неосновного" работника справку о доходах по месту его жительства (прописки). Что, естественно, выполнить практически невозможно, если не располагать всеми необходимыми данными. Поэтому необходимо, чтобы местожительство было собственноручно указано работником в заявлении, что снимает с руководителя ответственность за невыполнение требований Декрета, если данные окажутся неправдивыми.
Наиболее уязвимым местом бессрочного договора является процедура расторжения или увольнения работника, установленная законом. Именно поэтому многие коммерческие фирмы стараются уйти от этого вида договора, заменяя его, например, договорами подряда (трудовыми соглашениями). Однако КЗоТ дает достаточно возможностей для увольнения практически любого работника, если в свое время правильно и буквально выполнить все требования закона. Но это тема отдельного анализа.
Нюансы срочного договора
Как свидетельствует практика, все больший интерес у руководителей предприятий вызывают вопросы, связанные с заключением срочного трудового договора. Иногда такой вид договора не только желателен, но и оправдан. Его целесообразно заключать при найме сотрудником на временные (сезонные) работы, для замещения временно отсутствующих работников, для обслуживания торговых точек на время действия патента и т.п.
Срочным считается договор, который ограничен по времени его действия и/или связан с наступлением определенного события. При оформлении такого договора в заявлении работника и в соответствующем приказе должно быть указано, что прием на работу осуществляется на определенный период с указанием даты или событий, наступление которых автоматически прекращает трудовые отношения. При этом в приказе дается ссылка на соответствующий пункт ст.23 КЗоТа.
Статья 23 содержит два условия, при которых может заключаться срочный договор: определенный срок, установленный по согласованию сторон (п.2) и выполнение определенных работ (п.3). В постановлении Пленума Верховного Суда Украины N 9 от 06.11.92 "О практике рассмотрения судами трудовых споров" (с изменениями, внесенными постановлениями от 01.04.94 N 4, от 26.10.95 N 18 и от 25.05.98 N 15) дано несколько расширительное толкование этих условий с учетом ч.2 ст.23 КЗоТа (в редакции Закона от 19.01.95 N 6/95-ВР). Поскольку одним из условий увольнения работника может быть окончание срока действия трудового договора, то, как следует из абз.3 п.9 постановления, применение срочной формы трудового договора тоже может стать предметом спора с последующим признанием недействительным такого условия, если руководитель предприятия не докажет соблюдение требований ч.2 ст.23 КЗоТа. Основным доказательством будет документ, подтверждающий достижение согласия в данном вопросе (письменный трудовой договор, заявление работника), или, если прекращение договора связывается с наступлением определенных событий, исчерпывающий и зафиксированный перечень таковых.
Оформление срочного трудового договора чаще всего применяется в случаях замещения должности (профессии) временно отсутствующего работника. Например, на время декретного отпуска и последующего отпуска по уходу за ребенком. По выходу такого сотрудника на работу срочный трудовой договор с его "заместителем" автоматически разрывается. Причем, как свидетельствует судебная практика, независимо от гарантий, предусмотренных ч.3 ст.40 КЗоТа, запрещающей увольнение работника по инициативе собственника в период его временной нетрудоспособности или нахождения в отпуске. Поскольку в данном случае основанием для расторжения договора является окончание срока его действия (п.2 ст.36 КЗоТа), а не инициатива собственника.
Заключая срочный договор, необходимо помнить, что ст.39-1 КЗоТа предусматривает автоматический перевод срочного договора в бессрочный, если по окончании указанного срока стороны не расторгли отношения, а также в случае перезаключения срочного договора один или несколько раз (с некоторыми исключениями).
В каких случаях обязателен письменный трудовой договор
Обратимся к ст.31 КЗоТа, содержащей такое замечание: "собственник или уполномоченный им орган не вправе требовать от работника выполнения работы, не оговоренной трудовым договором". Ранее для каждой профессии или должности централизовано разрабатывались типовые инструкции, издавались тарифно-квалификационные справочники. Но сегодня, особенно на вновь созданных предприятиях, редко можно встретить такой вид документации. Поэтому руководитель предприятия или подразделения вынужден каждый раз при приеме нового работника перечислять, что именно входит в обязанности последнего. Соответственно, если возникает вопрос о привлечении сотрудника к дисциплинарной или материальной ответственности, "вспоминают" о правах, но не обязанностях.
Письменное соглашение имеет доказательную силу, поэтому такая форма, как показывает практика, бывает выгодна руководителю на небольших по численности предприятиях, где сложно достичь полного разделения труда и ряд обязанностей совмещаются работниками с другими, свойственными названию их должности (профессии). На более крупных предприятиях все же обращаются к типовым инструкциям и коллективному договору.
Если работник настаивает (ст.24 КЗоТа не оговаривает форму этого требования), то заключение письменного договора обязательно для собственника. Между прочим, заключение письменного трудового договора, но не документа с названием "контракт", может оговариваться и среди условий найма на работу: отказ от подписания такого документа равносилен отказу в найме на работу.
В текст договора разрешается включать те нормы, которые не ухудшают положения работника по сравнению с законодательными минимальными гарантиями. Причем в ряде норм решение о предоставлении тех или иных социальных благ, премировании, оплате командировок законодательство полностью или частично оставляет на усмотрение сторон.
Законом предусмотрены ряд случаев, кроме желания работника, когда письменная форма договора является обязательной: при организованном наборе; найме на работы в районы с особыми географическими и геологическими условиями, а также при наличии факторов повышенного риска для здоровья; приеме на работу несовершеннолетних (до 18 лет), а также письменная форма обязательна для трудовых договоров лиц, работающих у граждан, и в других случаях, предусмотренных законодательством. К иным случаям, например, относятся трудовые отношения с религиозными организациями, прохождение альтернативной службы, работа, связанная с допуском к государственной тайне, труд надомников.
Трудовые договоры, заключаемые между физическими лицами, подлежат обязательной регистрации работодателем в недельный срок в службе занятости по месту своего проживания (ст.24-1 в редакции Закона от 24.12.99 N 1356-XIV).
В письменной форме заключается также контракт. С точки зрения норм трудового права, основным отличием письменного трудового договора от контракта является возможность включения в содержание последнего дополнительных условий увольнения работника. Поэтому следует различать подписание документа с названием "контракт" и заключение письменного трудового договора по желанию собственника. Работник не вправе обжаловать полученный отказ в принятии на работу даже если причиной недостижения согласия стала как форма, так и содержание письменного трудового договора. Чего нельзя сказать о контракте.
А нужен ли Вам контракт
Руководителю предприятия, желающему заключить именно контракт с отдельными категориями работников, в первую очередь, желательно ознакомиться с некоторыми законодательными нормами. Особенности составления этого документа указаны в Типовой форме контракта с работником (утвержденной приказом Министерства труда Украины от 15.04.94 N 23). Этот же образец может использоваться (с незначительными доработками) и для составления бланка письменного трудового договора.
Однако контрактная форма трудового договора ограничена по категориям работников, для найма которых он может применяться. Эти ограничения указаны в ч.3 ст.21 КЗоТа (в редакции Закона от 24.12.99 N 1356-XIV): контракт может служить трудовым договором лишь для некоторых категорий работников, в отношении которых данная форма прямо установлена законами. Другими словами, если возникнут споры с работником относительно применения к нему норм контракта, устанавливающих порядок его увольнения (расторжения контракта), и этот спор дойдет до судебного разбирательства, суд в первую очередь поставит перед собой задачу определить: имел ли работодатель право требовать заключения контракта с данным работником.
Вопрос о правомерности заключения контракта рассматривался и на уровне Конституционного Суда, который в своем решении от 09.07.98 N 12-рп/98 отметил, что под термином "законодательство" в контексте ч.3 ст.21 КЗоТа (в предыдущей редакции) следует понимать законы и постановления Верховной Рады, указы Президента, декреты и постановления Кабинета Министров. Нормативными актами других центральных органов исполнительной власти, актами органов местного самоуправления, коллективными договорами или другими локальными актами контрактная форма трудового договора внедряться не может. В новой редакции ч.3 ст.21 КЗоТа как раз и учтены пожелания Конституционного суда: сфера применения контракта устанавливается только законами Украины. И с 13.01.2000 (даты вступления в силу новой редакции) все другие нормативные акты, устанавливающие возможность или обязательность заключения контракта, не действуют, если такие полномочия не делегированы соответствующим органом.
Подсчитано, что возможность или обязательность заключения контракта предусмотрены около 30 законами. Прежде всего контрактом оформляются отношения с руководителем предприятия: негосударственных - на усмотрение собственника (ст.16 Закона "О предприятиях в Украине" от 27.03.91 N 887-XII), государственных, в т.ч. учреждений и организаций, - в обязательном порядке (постановление КМУ "О применении контрактной формы трудового договора с руководителем предприятия, находящегося в государственной собственности" от 19.03.93 N 203). Контракт обязателен и для председателей правлений открытых акционерных обществ до проведения первого общего собрания акционеров (далее - на усмотрения самих акционеров). Собственник (собственники) негосударственного предприятия также могут воспользоваться наработанными контрактами с руководителями госпредприятий для составления контракта с директором (президентом).
Что касается других категорий работников, то в законах можно встретить три формулировки: обязательное заключение контракта, заключение контракта при согласии нанимающегося и заключение контракта на усмотрение собственника.
Заключение контракта является обязательным в первую очередь при найме на военную и приравненную к ней службы (личный состав аварийно-спасательных и пожарной служб, работники налоговой милиции, спецформирования гражданской обороны). Такие же требования предъявляются к сотрудникам некоторых предприятий и организаций (как конкретных, так и по отдельным категориям работников).
Так, Правление Нацбанка наделено правом определять перечень должностей в структуре НБУ, найм на которые осуществляется путем заключения контракта. По контракту принимаются на работу некоторые категории работников железнодорожного транспорта (перечень категорий и должностей утвержден постановлением КМУ от 15.07.97 N 764 на основании норм ст.15 Закона Украины "О железнодорожном транспорте" от 04.09.96 г. N 273/96-ВР).
Индивидуальные трудовые договоры (контракты) заключаются с профессиональными спортсменами, судьями, тренерами и другими специалистами, чья деятельность связана с подготовкой и участием спортсменов в соревнованиях (ст.23 Закона "О физической культуре и спорте" от 24.12.93 N 3808-XII).
Контрактом между адвокатом или адвокатским объединением устанавливаются условия работы помощника адвоката (ч.1 ст.8 Закона "Об адвокатуре" от 19.12.92 N 2887-XII). Аналогичное условие предусмотрено ст.13 Закона "О нотариате" от 02.09.93 N 3425-XII для стажера нотариуса.
Предприятия, расположенные в специальных (свободных) экономических зонах, в соответствии со ст.17 Закона "Об общих основах создания и функционирования С(С)ЭЗ" от 13.10.92 N 2673-XII, также должны нанимать работников на контрактной основе.
Право выбора оставлено собственнику предприятия второй группой законов, причем такой выбор необходимо оговорить в уставе предприятия. Например, как право руководителя на заключение контракта при приеме на работу по отдельным должностям (утверждение перечня таковых можно оставить за высшим органом управления предприятием или правлением).
В частности, Закон "О концессиях" от 16.07.99 N 997-XIV дает право концессионеру привлекать к выполнению работ третьих лиц на контрактной основе (ст.18). Закон "О потребительской кооперации" от 10.04.92 N 2265-XII предоставляет право приема на работу по контракту организациям и предприятиям потребительской кооперации (п.2 ст.14). Работа наемных лиц в крестьянских (фермерских) хозяйствах может регулироваться как контрактом, так и трудовым договором (соглашением), в соответствии с п.1 ст.23 Закона "О крестьянских (фермерских) хозяйствах" (в редакции от 22.06.93 N 3312-XII). Статья 54 Закона "Об образовании" (в редакции от 23.03.96 N 100/96-ВР) предусматривает, что педагогические и научно-педагогические работники могут приниматься на работу в том числе по контракту.
В Законе "О сельскохозяйственной кооперации" от 17.07.97 N 469/97-ВР полномочия органов кооператива уточнено самим законом: правление заключает трудовые договоры (контракты) при найме на работу исполнительной дирекции (ст.15).
Последний Закон также содержит и норму, по которой применение контрактной формы требует согласия наемного работника (ст.35). Такое же условие включено в Закон "О товарной бирже" от 10.12.91 N 1956-XII, абз.3 ст.12 которого устанавливает, что трудовые контракты с наемными работниками биржи могут заключаться, но только по их согласию.
В остальных случаях контракт вполне может быть заменен срочным трудовым договором в письменной форме.
Условный прием
Если нанимающийся не произвел должного впечатления или в силу определенных причин вы не хотели бы принимать его на постоянную работу, можно воспользоваться либо срочным трудовым договором, либо установить работнику испытательный срок. Установление испытательного срока и его продолжительность обязательно отражается в приказе о приеме на работу (ст.26 КЗоТа).
В то время как окончание срока трудового договора автоматически влечет расторжение трудовых отношений с работником, принципиальным отличием расторжения трудовых отношений на основании результатов испытательного срока является требование, указанное в ст.28 КЗоТа: неудовлетворительный результат испытания должен быть подтвержден. Для этого в приказе об увольнении дается ссылка на соответствующие основания (выводы комиссии, служебные записки руководителей подразделений и т.п.), которые подтверждают несоответствие работника должности или профессии, на которую он претендует. Кроме того, ст.27 КЗоТа ограничивает испытательный срок тремя месяцами, а для рабочих профессий - один месяц (для госслужащих может устанавливаться испытательный срок до 6 месяцев, а для должностных лиц налоговой службы - от 6 месяцев до года). Испытательный срок не может устанавливаться для работников и служащих, нанимаемых на сезонные или временные работы (указы Президиума Верховного Совета СССР от 24.09.74 NN 310 и 311 соответственно).
Чем трудовой договор отличается от договора подряда
Иногда во избежание лишних затрат (оплата отпуска, компенсации при производственном травматизме и т.п.) руководитель предприятия предлагает работнику заключить "трудовое соглашение", расценивая такой документ как гражданско-правовой договор. Однако наличие слова "трудовое" уже свидетельствует о наличии трудовых отношений.
С другой стороны, ст.333 Гражданского кодекса действительно допускает заключение с физическим лицом договора подряда. По такому договору подрядчик (в данном случае - работник) обязуется выполнить на свой риск определенную работу по заданию заказчика (ст.332 Гражданского кодекса (ГК)). Такое соглашение оформляется по правилам, предусмотренными главой 28 ГК (статьи 332-352-1) и выдерживается по всему тексту в стиле гражданскоправовых договоров. Основное внимание следует уделить формулировке предмета договора подряда, поскольку необходимо четко указать, какую именно работу и в каком объеме будет выполнять подрядчик.
По сути договор подряда совпадает со срочным трудовым договором, заключаемым в соответствии с п.3 ст.23 КЗоТа. Но при гражданско-правовых отношениях на работника не распространяются гарантии трудового законодательства (например, оплата отпусков), не ведется трудовая книжка. С другой стороны, на подрядчика нельзя распространить Правила внутреннего трудового распорядка, с каждым подрядчиком необходимо заключать отдельный договор, а выплату вознаграждения - подкрепить сметой расходов.
В качестве практики попробуйте представить себе договор подряда с тем же бухгалтером или секретарем с учетом вышеприведенных требований.
"Все о бухгалтерском учете" N 109 (534) от 22 ноября 2000 г.