ПРЕЗИДИУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА УКРАИНЫ

ПИСЬМО
от 11.11.98 г. N 02-5/424

(Письмо утратило силу на основани Постановления
Пленума Высшего хозяйственного суда Украины
N 4 от 23.03.2012)

О некоторых вопросах практики назначения
судебной экспертизы

Изучение материалов дел, связанных с назначением арбитражными судами судебных экспертиз, показало, что в большинстве случаев вопросы назначения экспертиз решаются в соответствии с требованиями действующего законодательства. В то же время имели место определенные недостатки в применении судьями соответствующих законодательных норм, что приводило к затруднениям с использованием заключений экспертов в качестве доказательств по делу.

В целях правильного и единообразного применения арбитражными судами законодательства, регулирующего назначение судебной экспертизы, президиум Высшего арбитражного суда Украины полагает необходимым дать следующие разъяснения.

1. К актам законодательства, которыми следует руководствоваться в решении вопросов назначения судебной экспертизы в арбитражном процессе, относятся:

1.1. Арбитражный процессуальный кодекс Украины (далее - АПК);

1.2. Закон Украины "О судебной экспертизе" (далее - Закон);

1.3. Инструкция о порядке и размерах возмещения выплаты вознаграждения лицам, которые вызываются в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуры, суда или в органы, в производстве которых находятся дела об административных правонарушениях, и выплаты государственным научно исследовательским учреждениям судебной экспертизы за выполнение их работниками функций экспертов и специалистов, утвержденная постановлением Кабинета Министров Украины от 01.07.96 г. N 710 (далее - Инструкция).

1.4. Другие законодательные акты, в том числе международные договоры и соглашения о взаимной правовой помощи и сотрудничестве, регулирующие правоотношения в сфере судебно-экспертной деятельности (статья 2 Закона).

2. В соответствии со статьей 1 Закона судебная экспертиза - это исследование экспертом на основе специальных знаний материальных объектов, явлений и процессов, содержащих информацию об обстоятельствах дела, находящегося в производстве, в частности суда.

Такое же требование содержит и статья 41 АПК, согласно части первой которой экспертиза назначается для выяснения вопросов, требующих специальных знаний. Поэтому недопустимо ставить перед судебными экспертами правовые вопросы, решение которых действующим законодательством отнесено к компетенции суда, в частности, о соответствии отдельных нормативных актов требованиям закона, о правовой оценке действий сторон и т.д.

Не может рассматриваться в качестве судебной экспертизы в понимании статьи 1 Закона и статьи 41 АПК данное учеными толкование законодательных актов, связанное с наличием в этих актах неясностей, несогласованности, противоречий и других недостатков. Документ, выданный по результатам толкования учеными правовой нормы, доказательственного значения не имеет и ссылаться на него в обоснование решения нельзя.

3. На основании пункта 5 статьи 65 и пункта 1 части второй статьи 79 АПК судебная экспертиза может быть назначена судом как в порядке подготовки дела к рассмотрению, так и в процессе рассмотрения. В соответствии с частью второй статьи 41 АПК участники арбитражного процесса вправе предлагать арбитражному суду вопросы, которые должны быть разъяснены экспертом. Эти вопросы могут быть предложены в исковом заявлении, в отзыве или в отдельном письменном ходатайстве сторон. Однако окончательный круг вопросов судебному эксперту определяется арбитражным судом.

В процессе подготовки дела к рассмотрению судья не лишен возможности, вызвав представителей сторон (пункт 3 статьи 65 АПК), выяснить их мнение, касающееся вопросов, которые следует поставить перед экспертом.

Арбитражному суду следует иметь в виду, что действующее законодательство не дает ему права отказать в назначении экспертизы, о которой ходатайствуют участники арбитражного процесса, по тому мотиву, что в составе суда есть лица, имеющие достаточные для выяснения соответствующих вопросов специальные знания.

На основании части третьей статьи 106 АПК судебная экспертиза может быть назначена также на стадии проверки решения, определения, постановления в порядке надзора.

О назначении судебной экспертизы выносится определение, которое должно содержать перечень вопросов, требующих заключения судебного эксперта (часть вторая статьи 41 АПК).

Определение способа проведения экспертизы относится к компетенции эксперта. Оценивая заключение эксперта, арбитражный суд должен исходить из того, что это заключение не имеет наперед установленной силы и преимуществ перед иными доказательствами (часть пятая статьи 42 и часть вторая статьи 43 АПК).

Расходы, связанные с проведением судебной экспертизы, распределяются в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 49 АПК, в решении (определении, постановлении) по делу.

4. В соответствии с частью второй статьи 10 Закона экспертами могут быть лица, имеющие высшее образование, прошедшие соответствующую подготовку и аттестацию в качестве судебных экспертов определенной специальности. Реестр аттестованных судебных экспертов государственных и предпринимательских структур и граждан (далее - Реестр) ведет Министерство юстиции Украины (статья 9 Закона).

5. Статьей 7 Закона установлен перечень государственных специализированных учреждений и ведомственных служб, которые осуществляют судебно-экспертную деятельность, а также которым предоставлено право осуществлять ее на предпринимательских началах на основании специального разрешения (лицензии) и гражданам по разовым договорам. В случае, если арбитражный суд поручает проведение судебной экспертизы предпринимательской структуре или гражданину, ему необходимо убедиться, могут ли они осуществлять такую деятельность в соответствии с требованиями статей 7 и 10 Закона.

Порядок выдачи лицензий на право осуществления судебно-экспертной деятельности на предпринимательских началах определен утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 17.05.94 г. N 316 Положением о порядке выдачи субъектам предпринимательской деятельности специальных разрешений (лицензий) на осуществление отдельных видов деятельности (с дальнейшими изменениями и дополнениями). Лицензии на право осуществлять судебно-экспертную деятельность выдаются Министерством юстиции Украины.

6. Суд обязан проверить полномочия эксперта, наличие у предпринимателя лицензии на право осуществлять экспертную деятельность и свидетельства о присвоении квалификации судебного эксперта соответствующей специализации у непосредственного исполнителя экспертизы.

7. На основании части четвертой статьи 41 АПК стороны и прокурор, участвующий в арбитражном процессе, имеют право заявить отвод эксперту по основаниям и в порядке, предусмотренном частями шестой и седьмой статьи 31 АПК. Арбитражный суд, рассматривая заявленный отвод, должен исходить из того, что отвод может быть заявлен, как правило, до начала экспертизы.

Эксперт согласно пункту 3 части первой статьи 12 Закона вправе заявить самоотвод по основаниям, предусмотренным законом, которые исключают его участие в деле. Такие основания предусмотрены, в частности, частью шестой статьи 31 АПК.

В случаях, указанных в части пятой этой же статьи, эксперт вправе отказаться от дачи заключения. Такой отказ не может влечь за собой последствия, предусмотренные статьей 119 АПК, а также статьями 178 и 179 Уголовного кодекса Украины. Однако в случае неисполнения определения арбитражного суда о проведении судебной экспертизы специализированным учреждением или ведомственной службой последние могут быть привлечены к ответственности, предусмотренной статьей 119 АПК.

8. Согласно статьям 33,36,37 и 38 АПК арбитражный суд, назначая судебную экспертизу, вправе этим же определением истребовать от участников арбитражного процесса, а в случае необходимости - других предприятий, учреждений, организаций, государственных и иных органов или их должностных лиц (пункт 4 статьи 65 АПК) образцы почерков, подписей, оттисков печатей, машинописных документов и т.д. предоставить их эксперту для исследования.

Возврат в случае необходимости образцов осуществляется по правилам статьи 5 Закона и статьи 40 АПК.

9. Частями третьей и четвертой статьи 42 АПК предусмотрено право арбитражного суда назначить дополнительную или повторную экспертизу. В этих случаях арбитражный суд должен исходить из следующего.

9.1. Дополнительная экспертиза назначается судом после рассмотрения им заключения первичной экспертизы, если окажется, что устранить неполноту или неясность заключения в судебном заседании путем заслушивания эксперта невозможно.

Заключение эксперта признается неполным, если исследованы не все предоставленные ему объекты или не даны исчерпывающие ответы на все поставленные перед экспертом вопросы.

Заключение эксперта признается неясным, если оно изложено нечетко или носит нечеткий, неконкретный характер.

В определении о назначении дополнительной экспертизы необходимо четко указать, какие именно выводы эксперта суд считает неполными или неясными либо какие обстоятельства обусловили необходимость расширения экспертного исследования. Такая судебная экспертиза может назначаться как по инициативе суда, так и по ходатайству участников арбитражного процесса, а ее проведение может быть поручено тому же или другому эксперту.

Если необходимо исследовать новые объекты или по другим обстоятельствам дела, назначается новая, а не повторная экспертиза.

9.2. Повторная экспертиза назначается по инициативе суда или по ходатайству участников процесса, если заключение эксперта признано необоснованным или противоречащим другим материалам дела либо вызывает сомнения в его правильности. Повторная судебная экспертиза может быть назначена также при наличии расхождений в выводах нескольких экспертов и их нельзя устранить путем получения дополнительных пояснений экспертов в судебном заседании.

Повторную экспертизу следует поручать другому эксперту (экспертам).

10. По смыслу Закона, в частности статьи 14, согласно которой эксперт может быть привлечен к дисциплинарной, материальной или уголовной ответственности, судебным экспертом может быть только физическое лицо, которое должно подписать свое заключение (акт экспертизы), хотя бы проведение судебной экспертизы было возложено на соответствующее государственное учреждение, ведомственную службу или предпринимательскую структуру. Поэтому, назначая судебную экспертизу, арбитражный суд в этом же определении указывает, что лицо или лица, которые непосредственно проводят судебную экспертизу, несут ответственность, предусмотренную статьями 178 и 179 Уголовного кодекса Украины задачу заведомо неправдивого заключения или отказ дать заключение, а также за отказ без уважительных причин от выполнения возложенных на него обязанностей.

В описательной части решения, определения, постановления арбитражного суда обязательно должен фиксироваться факт предупреждения судебного эксперта о предусмотренной названными выше статьями ответственности.

Лицо приобретает права и несет обязанности эксперта после оглашения (вручения) ему определения о назначении экспертизы и предупреждения об ответственности. Только при этих условиях заключение эксперта приобретает доказательственную силу. Неисполнение этих требований делает невозможным использование заключения эксперта в качестве доказательства по делу. Поэтому не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием для отказа в назначении экспертизы акты ревизий, калькуляции, другие заключения специалистов, даже если они представлены по запросу суда, адвоката, стороны. При необходимости выяснения содержащихся в таких документах обстоятельств судом может быть назначена экспертиза, которая будет считаться первичной.

11. Действующим законодательством, в частности статьей 10 Закона Украины "Об аудиторской деятельности", предусмотрено обязательное проведение аудита, по результатам которого составляется аудиторское заключение. Однако арбитражным судам следует иметь в виду, что аудиторское заключение, которое не является заключением судебной экспертизы, которая может быть назначена только судом и только после возбуждения производства по делу. Кроме того, лицензия и сертификат на аудиторскую деятельность не дают их владельцам права заниматься судебно-экспертной деятельностью.